TAR Brescia: distanze per sopralzi e ampliamenti

EDILIZIA - 041
T.A.R. Lombardia, sezione Brescia, 7 settembre 2001, n. 771
E' irricevibile il ricorso che censura l'incompetenza del Sindaco al rilascio della concessione edilizia qualora il responsabile del servizio, competente ai sensi delle norme sull'ordinamento degli enti locali (ora articolo 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000) abbia "convalidato" il provvedimento ai sensi dell'articolo 6 legge n. 249 del 1968. Alla stessa stregua è infondata la censura avvero un atto conclusivo di "conferma" della legittimità della concessione stessa.
(per altre questioni relative alla competenza si vedano: (Affari istituzionali 018 - T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 10 maggio 2001, n. 1577, Affari istituzionali 012 - T.A.R. Campania, sez. V, 7-17 marzo 2000, n. 776, Affari istituzionali 019 - T.A.R. Bologna, 27 febbraio 2001, n. 178)
Non necessita la verifica della distanza dal confine in caso di sopralzo, in presenza di una norma locale che lo consenta sul filo della facciata di costruzioni esistenti; in ragione della «ontologica diversità tra sopralzi e nuovi edifici» il sopralzo non ricade nella disciplina di cui all'articolo 9 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444. Lo stesso dicasi per i modesti ampliamenti di un fabbricato esistente e nel lato più lontano dal confine - E' legittima la norma locale che escluda certe sporgenze dalla verifica della distanza dal confine.

La concessione edilizia era stata rilasciata dal Sindaco. A fronte del ricorso che censurava, anzitutto, l'incompetenza del Sindaco, il Segretario comunale (all'epoca responsabile del servizio Edilizia privata) ha "convalidato" la concessione edilizia impugnata, ai sensi dell'articolo 6 legge n. 249 del 1968, disposizione in forza della quale gli atti viziati per incompetenza possono, anche in pendenza di impugnazione, essere "convalidati" dall'organo competente. Sul punto il T.A.R. ha riconosciuto la legittimità dell'operazione, respingendo le avverse censure. Successivamente, di fronte alle proteste dei ricorrenti, la concessione è stata "confermata" con un atto volto, in sostanza, a concludere negativamente la verifica di legittimità della concessione stessa; anche per questo profilo, le avverse censure sono state respinte.
Nel merito, vale la pena di segnalare che il T.A.R. ha:
a) escluso la necessità di verifica della distanza dal confine con riferimento ad un intervento di sopralzo, in presenza di una norma tecnica di attuazione del P.R.G. che consenta il sopralzo sul filo della facciata di costruzioni esistenti; importante è l'affermazione della «ontologica diversità tra sopralzi e nuovi edifici», diversità che sottrae i sopralzi alle grinfie dell'articolo 9 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444;
b) escluso la necessità della verifica della distanza dal confine con riferimento ad un intervento di ampliamento (sebbene la ricordata norma tecnica di attuazione assoggetti, in via generale, a tale verifica simili interventi) laddove l'ampliamento stesso avvenga (pur nell'ambito dei 5 metri dal confine) su di un fabbricato esistente e nel lato più lontano dal confine;
c) affermato la legittimità della norma tecnica di attuazione del P.R.G. che escluda certe sporgenze dalla verifica della distanza dal confine.

Si vedano: T.A.R. Lombardia, Brescia, 18 settembre 2002, n. 1176 e T.A.R. Lombardia, sezione Brescia, 14 maggio 2002, n. 851

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 12/99, 155/99 e 338/99 proposto da B. e F.A., rappresentati e difesi dall’Avv. S.C., ed elettivamente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R. di Brescia, via Malta n. 12

contro

il Comune di Bossico, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avvocati M.V. e M.B. ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, ...

e nei confronti

di G.P. e S.E., costituitisi in giudizio rappresentati e difesi dagli Avvocati A.A., F.O. e R.C., ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Brescia ...

per l'annullamento

- della concessione edilizia n. 37/98 rilasciata in favore di G.P. e S.E. per l’esecuzione di lavori di sopralzo con ampliamento del fabbricato di loro proprietà in Bossico via VI novembre, oltre al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 35 d.lgs. n. 80 del 1998;
- del provvedimento del Segretario comunale del Comune di Bossico n. 158 del 13.01.1998, che ha ratificato l’indicata concessione edilizia n. 37/98 ai sensi dell’art. 6 legge 249/1968;
- del provvedimento a firma del Responsabile del procedimento e del Sindaco di Bossico n. 363 del 6.02.1999 con il quale si è concluso il procedimento avviato su istanza dei ricorrenti avente ad oggetto l’annullamento della concessione edilizia;
- degli articoli 5, 8 e 13 delle N.T.A. del vigente P.R.G. del Comune di Bossico per contrasto con l’art. 9 del d.m. n.1444/1968 e con l’art. 873 c.c.

I ricorso sono sorretti dalle seguenti censure:

I) Incompetenza e violazione dell’art. 51, comma 3 lett. f) e comma 3-bis legge n. 142/90 (ora articolo 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000 - n.d.r.)
II) Violazione degli artt.5, 8 e 13 delle N.T.A. del P.R.G di Bossico. Falsa interpretazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti;
III) Violazione degli artt. 5 e 8 delle N.T.A. e degli artt. 873 e 905 del c.c.;
IV) Violazione dell’art. 8 delle N.T.A. sotto altro profilo e travisamento dei fatti;
V) Violazione dell’art. 9 del d.m. n.1444/ 1968 e dell’art. 873 c.c. da parte degli artt. 13, 5 e 8 delle N.T.A. del P.R.G. e vizio derivato di legge da parte della concessione edilizia impugnata;
VI) Violazione dell’art. 6 legge n. 249/1968. Eccesso di potere.

Il Comune di Bossico si è costituito chiedendo la reiezione dei ricorsi perché infondati.

I controinteressati, titolari della concessione edilizia impugnata, si sono costituiti, eccependo l’inammissibilità dei primi due ricorsi nella parte in cui impugnano le N.T.A. del P.R.G. per difetto di notifica alla Regione e la sopravvenuta improcedibilità del ricorso in relazione al primo motivo, instando per l’infondatezza dei ricorsi.

Con ordinanze nn. 138 e 150 del 1999 il T.A.R. ha respinto le domande cautelari, proposte nei primi due ricorsi, di sospensione degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 23.03.2001, la relazione del dr. O.M. Caputo;
Uditi i difensori delle parti.

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, comproprietari dell’Albergo M. nel Comune di Bossico hanno impugnato la concessione edilizia rilasciata in favore dei frontisti avente ad oggetto l’ampliamento del rustico che, una volta eseguite le opere di cui alla concessione, arriverebbe, a loro avviso, alla distanza di soli metri 1,50 dal loro confine e a soli metri 6 da una parete finestrata dell’albergo, le cui camere perderebbero la vista e parte del soleggiamento.

Si deduce nell’atto introduttivo l’illegittimità della concessione edilizia perché rilasciata dal Sindaco anziché dal responsabile dell’ufficio tecnico comunale (recte Segretario comunale).

Inoltre l’intervento progettato dai controinteressati, comportando l’aumento della superficie coperta, non andrebbe, ad avviso dei ricorrenti, considerato sopralzo che, in forza dell’art. 5, comma 3, delle N.T.A. del P.R.G. di Bossico, può essere eretto mantenendo le distanze esistente. Il sopralzo è tale, ai sensi del comma 4 dello stesso articolo, se ed in quanto non vi sia un incremento della superficie preesistente: pertanto la nuova costruzione deve rispettare le distanze di metri 5 dai confini e metri 10 dalle pareti finestrate degli edifici antistanti previste dall’art. 8 delle N.T.A.

La stessa normativa comunale che disciplina i sopralzi, anche senza ampliamento della superficie, presterebbe comunque il fianco secondo i ricorrenti a dubbi di legittimità per contrasto con l’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968 n.1444 che, in ordine alla formazione degli strumenti urbanistici, prescrive la distanza minima di 10 metri fra edifici contigui con pareti finestrate.

Pertanto i ricorrenti impugnano “in parte qua” gli artt. 13, 5 e 8 delle N.T.A. del P.R.G. di Bossico.

Anche sotto altro profilo la concessione edilizia sarebbe viziata: si è assentita la costruzione di una nuova scala esterna all’edificio nel lato verso la proprietà dei ricorrenti ad una distanza inferiore a metri 1,50 dal confine, con la violazione degli artt. 5 e 8 delle N.T.A. del P.R.G. nonché dell’art. 873 c.c..

Alla medesima stregua si denuncia l’ampliamento dell’edificio verso il lato non confinante con la loro proprietà, tale peraltro da integrare la violazione dell’art. 8 delle N.T.A. in tema di distanze.

Infine si censura lo stesso l’art. 8 delle N.T.A. del P.R.G. laddove, ai fini della misurazione delle distanze, non tiene conto di eventuali volumi tecnici, scale aperte, balconi, grondaie la cui sporgenza, rispetto al filo di facciata, non ecceda i mt. 2: la norma violerebbe l’art. 873 c.c. sulle distanze minime fra edifici finitemi.

I ricorrenti hanno altresì impugnato il provvedimento con il quale il Segretario comunale di Bossico ha convalidato, dopo la proposizione del ricorso, la concessione edilizia rilasciata dal Sindaco sulla supposta violazione dell’art. 6 legge n. 249/1968 poiché, a loro avviso, la concessione doveva invece essere previamente autoannullata dal Sindaco.

Da ultimo si impugna il provvedimento del 6.02.1999 con il quale il responsabile del procedimento ed il Sindaco comunicano la riconferma, in esito al parere favorevole della Commissione edilizia, della concessione edilizia rilasciata in favore dei controinteressati.

L’amministrazione comunale e questi ultimi si sono costituiti chiedendo la reiezione dei ricorsi.

Alla pubblica udienza del 23.03.2001 le cause, su richiesta delle parti, sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

I ricorsi, soggettivamente ed oggettivamente connessi, devono essere riuniti.

Va in limine dichiarata l’improcedibilità del primo motivo di ricorso afferente alla violazione dell’art. 51, comma 3, lett. f) e comma 3-bis legge n. 142/90 ora articolo 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000 - n.d.r.) sul difetto di competenza del Sindaco a rilasciare la concessione edilizia impugnata.
Il Segretario comunale con atto del 13.01.1999, in forza dell’art. 6 legge n. 249/68, ha infatti ratificato con effetto retroattivo la concessione edilizia già rilasciata dal Sindaco.

Anche questo provvedimento è stato impugnato dai ricorrenti, che con autonomo ricorso hanno riproposto le medesime censure di carattere sostanziale già fatte valere con l’originario ricorso.

Il motivo di impugnazione per violazione dell’art. 6 legge n. 249/1968 è peraltro infondato.

La dedotta violazione trae fondamento dal fatto che la concessione rilasciata dal Sindaco avrebbe dovuto essere autoannullata, anziché ratificata dall’organo burocratico competente.

In contrario va affermato che i provvedimenti viziati da incompetenza dell’organo emittente possono essere convalidati anche se oggetto di ricorso in sede giurisdizionale.

La norma richiamata ha, infatti, valenza generale, quale espressione di diritto positivo del principio di conservazione degli atti giuridici che, una volta emendati da vizi di natura formale, continuano con effetto retroattivo a spiegare efficacia nell’ordinamento giuridico (cfr. art. 1444 c.c.).
L’orientamento giurisprudenziale è univoco al riguardo, tant’è che perentoriamente precisa che il potere di convalida “che trae fondamento dall’art. 6 legge 18 marzo 1968, n. 249 sana con efficacia retroattiva l’atto viziato da incompetenza, ancorché quest’ultimo sia oggetto di ricorso giurisdizionale pendente” (cfr. Cons.St., sez.V, 21 dicembre 1989, n. 863; Id., sez. IV, 20 maggio 1996, n. 625; C.G.A. 28 novembre 1996, n. 415).
Né, disattendendo la prospettazione dei ricorrenti, si imponeva un onere di espressa valutazione dell’interesse pubblico al “risanamento dell’atto”: esso infatti è “in re ipsa”, essendo coincidente con l’eliminazione del vizio di incompetenza che affligge l’atto (in termini, Cons. St., Ad. plen., 9 marzo 1984, n. 5)

Anche la censura sulla riconferma della concessione edilizia è infondata.

Con tale provvedimento il Sindaco ed il responsabile del procedimento hanno comunicato che il procedimento iniziato su istanza dei ricorrenti con atto di opposizione al rilascio della concessione edilizia di data 7.11.1998 si è formalmente concluso con la riconferma della concessione.
Trattasi all’evidenza di atto dovuto con il quale si rendono edotti i ricorrenti che il procedimento di verifica in via amministrativa della legittimità della concessione edilizia da essi promosso si è concluso. Non si verte perciò in tema di una seconda convalida, con supposta violazione dell’art. 6 legge n. 249/1968, ma di una esclusiva comunicazione, ai sensi degli artt. 2 e seguenti legge n. 241/90, dell’esito del procedimento ai diretti interessati.

Quanto ai motivi di impugnazione incentrati sulla violazione degli artt. 13, 5 e 8 delle N.T.A. del P.R.G., fatti valere in tutti e tre i ricorsi, mette conto rilevare che l’intervento edilizio de quo va considerato, per quanto riguarda il rispetto delle distanze verso il confine con la proprietà dei ricorrenti, come un effettivo sopralzo, sicché, alla stregua dell’art. 8 delle N.T.A., legittimamente può essere mantenuta la distanza preesistente.
La stessa consulenza tecnica d’ufficio, già espletata nel corso del giudizio promosso innanzi al Tribunale civile di Bergamo sez. staccata di Elusone e prodotta in giudizio dai ricorrenti, assevera tale situazione di fatto.

L’ampliamento dell’immobile dei controinteressati non fronteggia, infatti, la proprietà contigua dei ricorrenti. E’ appena il caso di sottolineare che in materia di distanze rilevano solo le superfici frontistanti: mentre gli ampliamenti della sagoma dell’immobile non contigui sono estranei dall’ambito precettivo delle disposizioni che mirano ad impedire la formazione di intercapedini antigieniche o dannose (cfr. Cass. 1 marzo 1995, n. 2343; id. 21 dicembre 1992).

Con altro motivo si deduce la violazione degli artt. 5 e 8 delle N.T.A. e degli artt. 873 e 905 del c.c. poiché si è assentita “la costruzione di una nuova scala esterna all’edificio nel lato verso la proprietà dei ricorrenti a distanza inferiore di mt.1,50 dal confine”.
La censura pretermette l’ultimo comma dell’art. 8 delle N.T.A del P.R.G. che espressamente stabilisce “ai fini della misurazione delle distanze non si tiene conto di eventuali volumi tecnici, scale aperte, balconi o sporti di gronda la cui sporgenza rispetto al filo di facciata non ecceda m. 2,00”.
La scala dei controinteressati sporge meno di un metro: essa pertanto non rileva ai fini della misurazione delle distanze.
Né può essere invocato l’art. 905 c.c.: la norma disciplina la distanza delle opere destinate alla veduta, cioè agli interventi che oggettivamente abbiano destinazione permanente e normale ad esercitare l’inspicio in alienum (conforme Cass. Civ., 24 aprile 1991, n. 4453).

Tale non è un la scala esterna.

Con altro motivo si denuncia la violazione dell’art. 8 delle N.T.A. sotto altro profilo: si è consentita la realizzazione dell’ampliamento dell’edificio dei controinteressati ad una distanza di m.1,10 nel lato verso via Sellerone, non confinante con la proprietà dei ricorrenti.
Anche a voler accedere alla tesi di questi ultimi sulla legittimazione attiva a fare valere in giudizio la generica violazione di norme edilizie, va valorizzato un dato di fatto: l’ampliamento è in allineamento con gli edifici preesistenti sui lotti adiacenti, con ciò integrando la condizione che ai sensi dell’art. 8 giustifica la distanza, come assentita, dalla via Sellerone.

Infine con i restanti motivi di censura si impugnano in parte qua gli artt. 13, 5 e 8 delle N.T.A. del P.R.G. di Bossico laddove consentono sopralzi degli edifici a distanza pari a quelle preesistenti, ritenute in contrasto con l’art. 9 del d.m. 2 febbraio 1968, n.1444.
A prescindere dalle eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità per difetto di notifica dei primi due ricorsi alla Regione, parte necessaria del giudizio avente ad oggetto il P.R.G. e le N.T.A., va comunque posta l’attenzione sullo specifico ambito applicativo dell’art. 9 cit. per dimostrare la totale infondatezza dell’assunto.
La norma detta la distanza minima esclusivamente per i nuovi edifici, per le costruzioni che vanno ad incidere sull’assetto urbanistico-edilizio come concepito dal P.R.G.; viceversa i sopralzi di edifici preesistenti non mutano l’assetto urbanistico, comportano al più l’alterazione (limitata) del carico urbanistico.

L’ontologica diversità fra sopralzi e nuovi edifici è cosi confermata, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, dal dato positivo verificato alla luce del fine perseguito.

D’altra parte, e conclusivamente sul punto, l’intervento de quo interessa un manufatto insediato in zona B1 ove ai sensi dell’art. 13 delle N.T.A., “ricadono gli edifici e le relative aree per i quali il piano prevede un sostanziale mantenimento dello stato di fatto, con possibili incrementi di volumi nei limiti sottoindicati”.
I sopralzi di edifici esistenti nella zona individuata dal P.R.G., oltre ad essere conformi alla disciplina urbanistica, sono interventi che comportano la conservazione dello stato di fatto.

Da ultimo l’impugnazione dell’art. 8, ultimo comma, delle N.T.A. del P.R.G., laddove prescrive che, ai fini della misurazione delle distanze, non si tiene conto delle scale la cui sporgenza dal filo di facciata non ecceda i mt. 2,00 per contrasto con l’art. 873 del c.c., è egualmente infondata.
Costituisce infatti principio consolidato, desunto da dati di fatto, che gli sporti di limitata entità strutturale che non incidono sul volume e sulla superficie coperta non sono soggetti alle prescrizioni in materia di distanze. (in termini sulla scale esterne Cass. Civ., 8 settembre 1986, n. 5467).

Sussistono giustificati motivi per compensare la metà delle spese di lite che per l’altra metà seguono la soccombenza e si liquidano in complessive Lire 12.000.000, oltre ad oneri di legge.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia-definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi in epigrafe li respinge.

Compensa la metà delle spese di lite, che per l’altra metà (6.000.000) sono poste a carico dei ricorrenti in favore, per la metà ciascuno, del Comune di Bossico e dei controinteressati.

Così deciso, in Brescia, il 23 marzo 2001, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo - Presidente
Renato Righi - Giudice
Oreste Mario Caputo - Giudice estensore