LAVORI PUBBLICI - 013
T.A.R. CALABRIA, sez. Reggio Calabria, sentenza n. 71 del 27 gennaio 2000 - (Pres. Ravalli, est. Caruso)
Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo anche in materia di risoluzione/recesso contrattuale - La procedura rientra "in negativo" nella materia dell'affidamento dei lavori pubblici ex art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998.

TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA, ordinanza del 4 maggio 2000, cron. 6171 - (Pres. Bonavitacola)
Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, bensì del giudice ordinario, nella materia di esecuzione dei contratti (nella fattispecie richiesta di accertamento tecnico preventivo per avventa risoluzione del contratto)

(Negli stessi termini T.A.R. Marche, sentenza 12 marzo 1999, n. 260)

Pur essendo le fattispecie affrontate dai due giudici notevolmente diverse, le decisioni sono sintomatiche dell'incertezza circa la ripartizione di competenze giurisdizionali ex articolo 33 del del decreto legislativo n. 80 del 1998.
Nel primo caso il T.A.R. Calabria ha sostenuto la competenza del giudice amministrativo per la risoluzione unilaterale del contratto (ex art. 345 della legge fondamentale del 1865) da parte della p.a. In realtà l'oggetto del ricorso è la declaratoria di illegittimità della delibera di Giunta che dispone la risoluzione. A margine sono di interesse gli altri motivi della decisione: compete alla Giunta e non al Consiglio deliberare in materia di contratti, non necessita il parere contabile su atti che non comportano spesa (oggi il principio è previsto dalla norma ex articolo 13, comma 3, della legge n. 265 del 1999) e, per il parere tecnico, è sufficiente l'apposizione anche in forma sintetica della relativa annotazione.

Nel secondo caso, in presenza di autonomo ricorso al T.A.R. contro la determina (e non delibera) di rescissione in danno ex articolo 340 della legge fondamentale del 1865, contro la delibera di approvazione del progetto di completamento e contro il bando che indice una nuova gara, è stato chiesto al giudice ordinario un accertamento tecnico preventivo (per stabilire l'entità dei lavori eseguiti, accertamento che sarebbe compromesso dall'immissione in cantiere di una nuova impresa). A fronte del difetto di giurisdizione invocato dalla difesa del Comune (che richiama peraltro la citata sentenza del T.A.R. Calabria), il Presidente del Tribunale ordinario, dopo un breve rinvio, ha sciolto la riserva determinando che le controversie in materia di esecuzione degli appalti pubblici non rientrano nelle competenze del giudice amministrativo.

Peraltro la materia è evoluta prima con la dichiarazione di illegittimità costituzionale di parte dell'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi con la sua riscrittura ad opera della legge n. 205 del 2000.

Sul punto appare di interesse anche Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 6325 del 29 novembre 2000.


T.A.R. Calabria, sez. Reggio Calabria, sentenza n. 71 del 27 gennaio 2000 - ( Pres. Ravalli, est. Caruso)

REPUBBLICA ITALIANA

n. 71/2000

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, composto dai magistrati:
Aldo Ravalli - Presidente, Giuseppe Caruso - Consigliere, relatore / estensore, Nicola Russo - Referendario

ha pronunciato la seguente sentenza

sul ricorso n. 1330/1998, proposto dal sig. ………, rappresentato e difeso dall’avv. A.F. ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio di questi, via ...;

CONTRO

il Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. M.D.T. elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio di questi, via ...;

PER L’ANNULLAMENTO

del provvedimento di cui alla deliberazione della Giunta Municipale di Reggio Calabria n. 1086 del 18 agosto 1998, avente ad oggetto: «Rescissione contratti Ditta .......... Revoca delib. 27/97»;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 29 del 13 gennaio 1999, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Giuseppe Caruso;
Uditi, nella pubblica udienza del 24 novembre 1999, l’avv. A. F. per il ricorrente e l’avv. E.T. in sostituzione dell’avv. M.D.T. per l’amministrazione resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 13 novembre 1998 e depositato il 22 novembre 1998 l’arch. ........., titolare dell’omonima impresa, impugna il provvedimento di cui alla deliberazione della Giunta Municipale di Reggio Calabria n. 1086 del 18 agosto 1998, avente ad oggetto: “Rescissione contratti Ditta .......... revoca delib. 27/97”.

L’arch. ......... fa presente che nel periodo 1986/1994 la sua impresa ha avuto affidati dal Comune di Reggio Calabria lavori di ristrutturazione del Teatro Cilea, secondo un “progetto – programma” suddiviso in stralci funzionali. Detti lavori non sarebbero stati conclusi per colpa dell’amministrazione, «la quale per lunghi anni non è riuscita ad eseguire l’ordinanza di sgombero del 23.10.1990, liberando i locali che impedivano all’impresa ......... di continuare i lavori e che obbligavano la Direzione dei lavori ad una lunghissima, quanto illegittima sospensione dei lavori stessi».

Invece di completare i lavori in questione – come pure avrebbe manifestato l’intenzione di fare, con note indirizzate all’impresa ......... l’11 aprile 1996 ed il 29 ottobre 1996 e con nota sindacale, indirizzata all’Assessore al bilancio, del 5 ottobre 1996, concernente il reperimento della somma di Lire 800.000.000, necessaria per l’ultimazione ed il collaudo dei lavori stessi – l’amministrazione ha deliberato in data 29 gennaio 1996 l’effettuazione di nuovi e diversi lavori, per i quali ha espletato apposita asta pubblica, «prevedendo la distruzione delle opere già eseguite dall’impresa ......... e che erano costate al Comune di Reggio Calabria circa Lire 2.000.000.000».

Con l’impugnata deliberazione n. 1086/1998 la Giunta municipale di Reggio Calabria ha, da ultimo, deciso di sciogliere i contratti di appalto con la ditta .........
Avverso quest’ultima deliberazione il ricorrente deduce i seguenti motivi:

1. Violazione dell’articolo 32, lettera m), della legge n. 142 del 1990.
Lo scioglimento dei contratti d’appalto non sarebbe, in base alla disposizione in epigrafe, di competenza della Giunta, ma del Consiglio comunale.

2. Violazione dell’articolo 53, comma 1, della legge n. 142 del 1990.
La deliberazione impugnata non sarebbe corredata dai prescritti pareri, contabile e di regolarità tecnica.

3. Violazione dell’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F), e dell’articolo 35 del R.D. n. 350 del 1895.
Le disposizioni in epigrafe, richiamate dalla deliberazione impugnata, non sarebbero, nella fattispecie, applicabili. Inoltre il “recesso” del Comune per perfezionarsi e divenire efficace avrebbe dovuto comunicarsi con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario.

4. Eccesso di potere per contraddizione e difformità tra motivazione e dispositivo, sviamento, illogicità manifesta, e travisamento dei fatti. Difetto di motivazione.
La deliberazione impugnata non preciserebbe quali siano i contratti che intende risolvere. Tale risoluzione non sarebbe nell’interesse pubblico. I lavori andrebbero invece ripresi e completati, come l’amministrazione aveva ritenuto di dover fare, da ultimo, con la nota sindacale del 5 ottobre 1996, citata. Lo scioglimento dei contratti renderebbe inutilizzabili le opere realizzate, con sperpero di denaro pubblico. L’amministrazione non spiegherebbe le ragioni di tale scelta, manifestamente incongrua. Le determinazioni assunte con la deliberazione impugnata non sarebbero riferibili a quelle prese dal Consiglio comunale con le deliberazioni n. 6 e n. 2174/1990, che non prenderebbero in considerazione lo scioglimento dei contratti in essere con la ditta ..........;

Il ricorrente conclude per l’accoglimento del gravame.

Il Comune di Reggio Calabria si è costituito in giudizio ed ha sostenuto, con articolate contro deduzioni, la piena legittimità del proprio operato, chiedendo la reiezione del ricorso.

Con successive memorie le parti hanno ribadito ed ampliato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 24 novembre 1999.

DIRITTO

1. Va, preliminarmente, affrontato il problema concernente la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale sulla controversia sottopostagli dal ricorrente arch. ........., la quale riguarda la legittimità della disposta risoluzione, ex articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F), dei contratti in essere tra lo stesso ed il Comune di Reggio Calabria per la ristrutturazione del Teatro Cilea.
In proposito è ben noto al collegio che, secondo l’orientamento prevalente, in tema di appalti pubblici la giurisdizione amministrativa sussiste solo fino al momento in cui, per effetto della conclusione del contratto, sorgono vere e proprie posizioni di diritto soggettivo tra le parti e che, in tale ottica, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario in ordine all'accertamento delle posizioni delle parti, in sede di esecuzione del contratto e in ordine alla rescissione e, similmente, in ordine al recesso del contratto ex articoli 340 e 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F). Infatti, le controversie nascenti dall'esecuzione dei contratti attengono a posizioni di diritto soggettivo, inerenti a rapporti contrattuali di natura privatistica, sulle quali non hanno alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a., anche quando essa si avvalga della facoltà conferitale dalla legge di recedere dal rapporto, spettando al giudice ordinario l'accertamento dei fatti legittimanti il recesso, il quale non comporta l'esplicazione dei poteri pubblicistici (v., tra le tante, Cons. di Stato, sez. IV, 9 gennaio 1996, n. 41; per il minoritario orientamento contrario, v. T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 1986, n. 23).
Occorre tuttavia rilevare che il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, le controversie «aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale» (articolo 33, comma 2, lettera e).
Ciò comporta che, a seguito dell’entrata in vigore di detto decreto legislativo, la giurisdizione amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici non è limitata alle posizioni di interesse legittimo, ma si estende a quelle di diritto soggettivo.
Ne consegue, ad avviso del collegio, che vanno oggi ricondotte alla giurisdizione amministrativa esclusiva anche le controversie attinenti alla risoluzione unilaterale dei contratti di appalto, disposta dall’amministrazione ai sensi dell’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F), giacché la relativa procedura rientra, sia pure “in negativo”, tra quelle di affidamento di appalti pubblici delle quali parla il decreto legislativo n. 80 del 1998.

2. Con il 1° e parte del 4° motivo il ricorrente sostiene che l’impugnata deliberazione della Giunta municipale di Reggio Calabria sarebbe viziata da incompetenza, in quanto essa avrebbe dovuto essere assunta dal Consiglio comunale, non potendosi, peraltro, considerare esecutiva delle delibere consiliari n. 6 e n. 2174 del 1990.
Le censure non hanno pregio.
Ai sensi dell’articolo 32 della legge n. 142 del 1990, il Consiglio è organo l’indirizzo e di controllo politico-amministrativo del Comune, che ha competenza limitatamente agli atti fondamentali specificamente indicati dalla legge stessa. Tra questi ultimi la lettera m) dell’articolo 32 include «gli acquisti e le alienazioni immobiliari, le relative permute, gli appalti e le concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nell’ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari».
Il Consiglio non ha, pertanto, la competenza ad adottare tutti gli atti relativi ad appalti pubblici, ma è ad esso riservata, in sostanza, oltre alla decisione di realizzare una determinata opera pubblica, quella sulle modalità di affidamento dell’appalto dei relativi lavori, rimanendo invece esclusa la concreta “gestione” delle relative procedure di realizzazione, nell’ambito della quale rientra anche la determinazione di risolvere il relativo contratto, oggetto del presente giudizio (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, 14 luglio 1997, n. 1271; T.A.R. Marche, 21 giugno 1991, n. 412).
Non può d’altronde sottacersi che, nella fattispecie, è piuttosto la decisione originaria di procedere a lavori di riadattamento del Teatro Cilea e di affidarli mediante licitazione privata (aggiudicata alla ditta .........) che risulta presa, a suo tempo, senza la copertura di una deliberazione consiliare, come pure tutti i successivi “ampliamenti”, che hanno portato – a “trattativa privata” - l’importo dei lavori da Lire 410.000.000 a Lire 1.991.000.000 (v. memorie di costituzione e conclusiva del Comune).

3. Con il 2° motivo il ricorrente deduce, poi, la mancanza sulla deliberazione impugnata dei pareri di regolarità tecnica e contabile, prescritti dall’articolo 53 della legge n. 142 del 1990.
La doglianza è inaccoglibile.
In ordine alla regolarità tecnica la deliberazione impugnata reca nell’ultima pagina la sottoscrizione de «Il Funzionario Responsabile del Servizio» sotto la dizione «parere favorevole», per cui quest’ultimo deve ritenersi sussistente, essendo inidonei i dubbi genericamente manifestati dal ricorrente a scalfire il particolare valore probatorio che va riconosciuto all’atto pubblico, fino a querela di falso, nella specie non proposta (v. Cons. di Stato, A.P., 5 agosto 1993, n. 10; Cons. di Stato, sez. V, 8 settembre 1992, n. 755).
Quanto al parere di regolarità contabile, la giurisprudenza ha acclarato che, in presenza di atti che non comportano alcun onere finanziario a carico della p.a., il parere contabile di cui all'articolo 53 della legge n. 142 del 1990 non è necessario e la sua mancanza non può pertanto costituire motivo di legittimità (Cons. di Stato, sez. IV, 23 aprile 1998, n. 670). Ne consegue che, nella fattispecie, la mancanza di detto parere – il quale in effetti non risulta apposto dal competente «Direttore di ragioneria» - non può comportare l’illegittimità della deliberazione de qua, perché essa non dispone alcuna spesa, ma rinvia espressamente a separato provvedimento l’approvazione della contabilità finale dei lavori e la liquidazione delle spettanze del ricorrente.

4. Con il 3° e la parte del 4°) motivo non esaminata sopra sub 2., l’arch. ......... lamenta, ancora, la violazione dell’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F), e dell’articolo 35 del R.D. n. 350 del 1895, anche sotto l’aspetto che il “recesso” del Comune per perfezionarsi e divenire efficace avrebbe dovuto comunicarsi con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario.
Deduce, pure, che la deliberazione impugnata non preciserebbe quali siano i contratti che intende risolvere e che tale risoluzione non sarebbe nell’interesse pubblico. L’amministrazione non spiegherebbe, infine, le ragioni della scelta di risolvere i contratti, che sarebbe manifestamente incongrua.
Le predette lagnanze non possono condividersi.

4.1. Quanto alla pretesa mancata indicazione dei contratti da risolvere («come descritti in premessa»), basta rilevare che la premessa della deliberazione cita tutte le deliberazioni relative agli affidamenti di lavori succedutisi nel tempo, sicché la doglianza appare formalistica, se non pretestuosa, risultando perfettamente individuati i contratti in questione.

4.2. In ordine alla deduzione secondo cui il recesso del Comune si sarebbe perfezionato solo a seguito di notifica dello stesso, mediante atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, è invece sufficiente constatare che detta notifica non è prescritta dalla normativa vigente.
Questa si limita, in effetti, a prevedere che:
- «è facoltativo all'Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importare delle opere non eseguite» (articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F);
- «quando l'amministrazione si valga delle facoltà di sciogliere il contratto, a sensi dell'articolo 345 della legge sui lavori pubblici, si procederà tosto a riprendere in consegna i lavori e spirato il termine di garanzia fissato nel capitolato speciale, al loro collaudo definitivo. L'amministrazione ha l'obbligo di accettare soltanto quei materiali esistenti nel cantiere che siano stati ricevuti dal direttore dei lavori prima della partecipazione dello scioglimento del contratto. L'appaltatore dovrà rimuovere i materiali non accettati dall’amministrazione dai magazzini e dai cantieri e mettere questi a disposizione dell'amministrazione medesima nel termine che gli sarà stabilito sotto pena che lo sgombero sia effettuato d'ufficio ed a sue spese» (articolo 35 del R.D. n. 350 del 1895).

4.3. Nella sostanza delle cose, occorre osservare quanto segue.
A prescindere da ogni valutazione sulle responsabilità - da accertare nella sede competente (v. più avanti, sub 7.) – è pacifico che i lavori di riadattamento del Teatro Cilea affidati alla ditta ......... si sono trascinati, senza una definizione, per oltre un decennio (il primo appalto risale al 1985).
Nel frattempo l’amministrazione ha approvato un progetto di riqualificazione complessiva del Teatro (v. deliberazioni consiliari n. 6 e n. 2174 del 1990), per la realizzazione concreta del quale – dopo lo svolgimento della gara per l’affidamento dei lavori - ha deciso di risolvere i rapporti contrattuali formalmente ancora in essere (ai fini del collaudo), ma sostanzialmente ormai privi di contenuto, con la ditta ........., la quale occupava ancora l’immobile con il suo cantiere.
Nella deliberazione impugnata si legge, invero, che i lavori svolti dalla ditta ......... sono quasi ultimati e, comunque, «sono quasi interamente inutilizzabili in quanto i relativi elaborati progettuali risalgono ad epoche remote e quindi eccessivamente datati rispetto al nuovo progetto esecutivo finanziato con le somme disponibili del “Decreto Reggio” che tiene invece conto delle nuove tecniche sopravvenute e dei nuovi standards previsti dalle normative più recenti per l’agibilità, la sicurezza e la generale fruibilità dell’impianto; e che i lavori che dovrebbe eseguire la ditta ......... non sono comunque più in sintonia col nuovo progetto». La deliberazione prosegue affermando che i lavori di ristrutturazione del Teatro debbono essere realizzati in maniera coordinata e che, per evitare costi aggiuntivi a favore dell’aggiudicatario dei nuovi lavori, si impone un intervento atto a renderne possibile l’immediata ripresa.
Tali considerazioni sono contestate solo genericamente, e con argomenti “ad effetto” (denari pubblici sperperati inutilmente!), dal ricorrente, che avrebbe preferito il ”completamento” dell’intervento affidato alla sua impresa, per il quale la stessa amministrazione sarebbe stata, in un primo tempo, orientata, cercando di reperire il finanziamento della connessa spesa (Lire 800.000.000).
Orbene, siffatte valutazioni rientrano nella sfera di discrezionalità riservata all’amministrazione, come tale non sindacabile dal giudice della legittimità, e, comunque, la scelta operata – nelle circostanze determinatesi - non risulta incongrua, né contraddittoria, né contraria all’interesse pubblico, specialmente alla luce delle considerazioni, sopra riportate, concernenti:
a) l’inattualità delle scelte progettuali sulle quali erano fondati i lavori affidati alla ditta ........., da quest’ultima non convincentemente smentite (rectius: neppure affrontate) sul piano tecnico;
b) la necessità di consentire la prosecuzione del nuovo intervento “complessivo” affidato, con regolare procedura di gara, ad altra impresa.
Non si comprende, oltre tutto, perché la ditta ......... ritenga di avere diritto ad eseguire essa un’ulteriore tranche di lavori, a completamento dei precedenti, dato che – a tutto concedere – l’effettuazione di qualsiasi opera pubblica dipende da una valutazione tecnica riservata all’amministrazione, che comporta comunque, fatte salve limitatissime eccezioni, la celebrazione di una gara per l’affidamento dei lavori.

5. Sulla base delle argomentazioni fin qui svolte, il ricorso in esame si appalesa infondato e va quindi rigettato.

6. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

7. La peculiarità della vicenda impone la trasmissione degli atti alla Procura regionale della corte dei conti di Catanzaro, per l’accertamento delle eventuali responsabilità per i danni subiti dall’erario in conseguenza sia dell’affidamento a trattativa privata (che appare di dubbia legittimità) alla ditta ......... di lavori integrativi di quelli aggiudicati con procedura di gara, sia della sostanziale inutilità di tutti tali lavori, alla luce del nuovo intervento di riqualificazione “globale” del Teatro Cilea.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione staccata di Reggio Calabria – rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna il ricorrente al pagamento a favore del Comune di Reggio Calabria delle spese di giudizio, forfetariamente liquidate in Lire 3.000.000 complessive.
Manda alla segreteria di trasmettere copia degli atti del giudizio alla Procura regionale della Corte dei conti di Catanzaro.

Ordina all’amministrazione di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del 24 novembre 1999.

L’ estensore (G. Caruso) Il Presidente (A. Ravalli)

depositata in segreteria il 27 gennaio 2000


TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
Presidenza

Il Presidente del Tribunale,

sciogliendo la riserva:

ritenuto che l'accertamento tecnico preventivo richiesto riguarda la descrizione dello stato dei lavori previsti nel contratto d'appalto già parzialmente eseguiti;

ritenuto, di conseguenza, che oggetto del futuro giudizio di merito, che la ricorrente afferma di voler promuovere, è l'esecuzione finora avvenuta del contratto d'appalto;

ritenuto che l'articolo 33, comma 2, lettera e), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, che prevede la giurisdizione esclusiva del T.A.R., non riguarda le controversie aventi per oggetto l'esecuzione degli appalti pubblici, le quali rientrano, quindi, nella giurisdizione del giudice ordinario;

ritenuto che non sussiste la competenza arbitrale, mancando la relativa clausola compromissoria nel contratto de quo, clausola espressamente richiesta dall'articolo 32 della legge n. 109 del 1994 per potere escludere la giurisdizione del giudice ordinario;

ritenuto che la ricorrente ha interesse ad accertare in via preventiva lo stato dei lavori finora eseguiti, prima che essi siano proseguiti da altra ditta appaltatrice;

ritenuto che la descrizione contenuta nel verbale di consistenza dei lavori, redatto dal direttore dei lavori, non è opponibile alla ricorrente, avendo questa formulato espressamente formali e specifiche riserve risultanti dal verbale medesimo;

ritenuto, pertanto, ammissibile l'accertamento tecnico preventivo nei limiti della semplice descrizione delle opere eseguite;

nomina C.T.U. l'ingegner E.B., Brescia, via ...., e fissa per il conferimento dell'incarico l'udienza del 5 giugno 2000, alle ore 12.

Si comunichi alle parti e al C.T.U.

Brescia, 4 maggio 2000

Il Presidente del Tribunale: Oscar Bonavitacola

Cron. 6171

Depositato in Cancelleria il 4 maggio 2000