sul ricorso in appello n. 6343 del 2001, proposto dalla D. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. E.A., con domicilio eletto presso lo stesso in ...

contro

Il Comune di Somma Vesuviana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. R.M., elettivamente domiciliato in ...

La C. s.p.a., già N. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. L.D.B. e C.S:, con gli stessi elettivamente domiciliato in ...

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. della Campania, - Napoli sez. II, - 16 febbraio 2001, n. 758;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2001 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti l’Avv. A., su delega dell’Avv. A., l’Avv. N., su delega dell’Avv. M. e l’Avv. S.;
Visto il dispositivo di decisione n. 618 del 30 novembre 2001;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha riunito una serie di ricorsi proposti, da soggetti ed angoli prospettici diversi, per l'annullamento di atti relativi al procedimento per l'aggiudicazione del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani nel Comune di Somma Vesuviana.

In particolare i ricorsi riuniti sono i seguenti:

- n. 356 del 1999, proposto dalla C. S.p.a. e dalla E.B. S.r.l. , contro il bando di gara ed il relativo capitolato d'appalto, nonché contro il provvedimento che le ha escluse dalla gara e quello che ha aggiudicato la gara alla D.V. S.p.a.;
- n. 169 del 1999, proposto dalla D. S.r.l., contro il bando di gara, il provvedimento che l’ha esclusa dalla gara e quello che ha aggiudicato la gara alla D.V. S.p.a., nonché per la condanna al risarcimento del danno;
- n. 2143 del 1999, proposto dalla C. S.p.a. e dalla E.B. S.r.l. , contro la deliberazione n. 12 del 29 gennaio 1999, con la quale la Giunta municipale di Somma Vesuviana ha revocato gli atti di gara;
- n. 2343 del 1999, proposto dalla D. S.r.l., contro la deliberazione n. 12 del 29 gennaio 1999, con la quale la Giunta municipale di Somma Vesuviana ha revocato gli atti di gara e per la condanna al risarcimento del danno;
- n. 5801 del 1999, proposto dalla D. S.r.l., contro il verbale di gara del 3 giugno 1999, con il quale viene disposta l'aggiudicazione provvisoria alla ATI costituita tra la C. S.p.a. e la E.B. S.r.l. e per la condanna al risarcimento del danno;
- n. 9099 del 1999, proposto dalla D. S.r.l., contro il verbale di gara del 29 giugno 1999, con il quale viene ritenuta congrua l'offerta presentata dalla ATI costituita tra la C. S.p.a. e la E.B. S.r.l. nonché la deliberazione della Giunta municipale n. 152 del primo luglio 1999 di aggiudicazione definitiva, e per la condanna al risarcimento del danno;
- n. 4413 del 2000, proposto dalla D. S.r.l., contro i provvedimenti con i quali l'amministrazione comunale ha consentito al subentro, nel contratto, della società N. S.p.a. alla ATI costituita tra la C.. S.p.a. e la E.B. S.r.l., e per la condanna al risarcimento del danno.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso n. 156, accolto in parte il ricorso n. 669, accolto il ricorso n. 2143, accolto in parte il ricorso n. 2343, respinto i ricorsi n. 5801, 9099 e 4413.

L'appello è proposto dalla D. S.r.l., per l'annullamento della sentenza in parola nelle parti in cui:

- respinge il ricorso n. 5801 del 1999;
- respinge il ricorso n. 9099 del 1999;
- respinge il ricorso n. 4413 del 2000.

L’appellante deduce tre motivi il ricorso e conclude ribadendo le domande di annullamento degli atti impugnati e quelle di risarcimento del danno.
Resistono all’appello il Comune di Somma Vesuviana e la C. (già N.) S.p.a., che controbattono le tesi dell’appellante e concludono chiedendo la conferma la sentenza di primo grado.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

La sentenza del T.A.R. della Campania è contestata nella parte in cui ha respinto i ricorsi n. 5801 del 1999, n. 9099 del 1999 e n. 4413 del 2000, con i quali la D. S.r.l. aveva impugnato rispettivamente:

a) l'aggiudicazione provvisoria del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani nel Comune di Somma Vesuviana alla ATI costituita tra la C. S.p.a. e la E.B. S.r.l.;
b) la determinazione con la quale è stata ritenuta congrua l'offerta presentata dall’aggiudicataria;
c) la determinazione con la quale l'amministrazione comunale ha consentito al subentro, nel contratto, della società N. all'originaria aggiudicataria.

2. Il primo motivo di appello ripropone, nella sostanza, la censura prospettata in primo grado contro l'aggiudicazione del servizio ad una associazione temporanea di imprese, che, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto una delle due imprese partecipanti non possedeva i requisiti di capacità tecnico-economica in misura pari al 50%. L'appellante, pur ammettendo che il bando di gara si limitava richiedere il possesso dei requisiti da parte "di ciascuna ditta partecipante al raggruppamento nella misura di almeno un quinto", sostiene che la norma va interpretata nel senso che si tratterebbe di un limite minimo da integrare in relazione alla percentuale del servizio che l'impresa si fosse impegnata ad assolvere.

La tesi non merita di essere condivisa, perché, sotto il profilo ermeneutico, la regola invocata dall'appellante non solo non è rinvenibile in una norma di diritto positivo, ma non è neppure ricavabile dal sistema. Infatti, nel caso del raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale (qual’è quello in esame), nel quale i partecipanti concorrono indistintamente all'esecuzione della fornitura, non vi è una correlazione logica tra il possesso dei requisiti e la misura della partecipazione individuale alla esecuzione del contratto. Tanto è vero che "l'offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate" (articolo 11, comma 3, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157). Il che sta a significare che la ripartizione tra i partecipanti della quota di servizio che ciascuno di essi s'impegna ad effettuare, mentre assume un valore significativo all’interno del raggruppamento, non incide sul rapporto contrattuale con l'amministrazione appaltante.

La riprova dell'assunto, d'altro canto, sta nel fatto che tale tipo di collegamento, tra la misura dei requisiti e la parte della fornitura da realizzare, viene ad emergere nel rapporto con l'amministrazione solo nell'ipotesi del raggruppamento verticale; cioè in una figura che muove dal presupposto esattamente opposto dello scorporo della fornitura in parti eseguibili in modo autonomo. (Vedi l'articolo 13, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109). Ma questo non è il caso di cui qui ci si occupa.

3. Il secondo motivo del ricorso di appello ripropone, nella sostanza, la censura prospettata in primo grado contro la determinazione con la quale l'amministrazione ha ritenuto congrue ed ammissibili le giustificazioni fornite dall'aggiudicataria, ai sensi dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995.

Giova premettere, in via generale, come "le giustificazioni, addotte dall'impresa a sostegno dell'offerta risultata anomala, sono valutate sul piano della discrezionalità tecnico amministrativa con motivazione logica e coerente in relazione alla veridicità dei presupposti di fatto all'uopo ritenuti rilevanti. Tali valutazioni sono, pertanto, insindacabili dal giudice di legittimità." (Consiglio Stato sez. VI, 28 gennaio 2000, n. 400). Alla luce di tale indirizzo giurisprudenziale, quindi, non è sufficiente contrapporre alla verifica effettuata dall'amministrazione una propria autonoma valutazione dei costi, ma occorre individuare elementi oggettivi dai quali desumere in maniera indubitabile l'illogicità o l'incoerenza della valutazione effettuata dall'amministrazione. Ed è questo l'aspetto messo in luce dal primo giudice che ha esattamente rilevato come "a tale onere non ha assolto la ricorrente", posto che dalla documentazione acquisita a seguito dell’istruttoria erano emersi in positivo gli elementi "attraverso i quali l’ATI ha chiarito le ragioni del ribasso, valutate dalla commissione e non opportunamente contrastate." Non ha quindi senso riproporre in sede di appello un conteggio che risulta da una diversa e personale interpretazione dei contenuti dell'offerta senza considerare l'accertamento condotto dall'amministrazione. La censura pertanto non può essere condivisa.

4. Il terzo motivo del ricorso di appello ripropone la censura prospettata contro la determinazione di consentire alla società N. di subentrare nel contratto alla società C.
Al riguardo l'appellante richiama i principi dell'immutabilità del contraente e, in relazione alla natura personale del contratto d’appalto, l'impossibilità dell'applicazione analogica dell’articolo 35 della legge n. 109 del 1994.

Occorre preliminarmente chiarire che, contrariamente a quanto affermato dall'appellante, la cessione del ramo d'azienda che ha determinato il subentro della N. nei contratti stipulati dalla C. , ha acquistato giuridica efficacia solo in data 23 dicembre 1999, cioè successivamente all'aggiudicazione della gara deliberata dalla Giunta municipale il 1° luglio 1999. Pertanto la questione giuridica che si pone in relazione alla successione tra le imprese non riguarda affatto il principio dell'immutabilità del contraente, ma solo l'applicabilità in via analogica agli appalti di servizio della disposizione contenuta nell'articolo 35 della legge n. 109 del 1994, che disciplina gli effetti derivanti dalle cessioni di azienda e dagli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche, successivamente all'aggiudicazione.

Ricondotto alla questione nei suoi esatti termini, al quesito va data risposta positiva.

Infatti, sta per certo che dalla natura personale del contratto d’appalto non discende affatto, quale necessario corollario, l'incedibilità in senso assoluto del contratto bensì quello della necessaria acquisizione del consenso dell'altra parte (articolo 1406 del codice civile). Elemento quest'ultimo che ha trovato, sotto il profilo storico, un puntuale riscontro, nell'ambito della contrattualistica pubblica, nell'articolo 339 della legge sui lavori pubblici 20 marzo 1865, n. 2248 all. F, che vietava all'appaltatore di cedere il contratto o subappaltare l'opera assunta “senza il consenso o l'approvazione dell'autorità competente.”
Il principio è stato successivamente modificato dall’articolo 18, comma 2, della legge 19 marzo 1990, n. 55, come modificata dall'art. 22, D.L. 13 maggio 1991, n. 152, il quale, in materia di appalti di opere o lavori pubblici, ha stabilito che "le imprese, le associazioni, i consorzi aggiudicatari sono tenuti a eseguire in proprio le opere o i lavori compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità." 
Peraltro, l'iniziale rigore formale della disposizione è stato attenuato dal ricordato articolo 35 della legge n. 109 del 1994, che ha stabilito come "le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187 , e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge."

Ora, se si considera che il divieto di cessione del contratto, in deroga al principio comune che consente la cessione del medesimo con il consenso dell'altra parte, è stata introdotto nel settore pubblico con particolare riferimento alla materia dei lavori pubblici, appare un non senso, sotto il profilo ermeneutico, negare l'applicazione in via analogica ad altri settori della contrattualistica pubblica, delle norme che rimuovono il divieto stesso introducendo una disciplina più tenue.

Anche il terzo motivo pertanto deve essere disatteso.

5. Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Sussistono ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge il ricorso in appello.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 novembre 2001, con l’intervento dei signori:

Alfonso Quaranta, Presidente
Corrado Allegretta, Consigliere
Aldo Fera, Consigliere, estensore
Claudio Marchitiello, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere