Circolare sui servizi - n. 12727 del 2001

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie
Circolare 19 ottobre 2001, n. 12727
Affidamento a società miste della gestione di servizi pubblici locali
(G.U. n. 264 del 13 novembre 2001)

Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri

1. La Commissione dell'Unione europea ha avviato nei confronti dello Stato italiano una procedura di infrazione per la violazione delle disposizioni comunitarie sotto il profilo dell'applicazione della normativa in materia di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, materia che è oggetto della proposta di riforma legislativa contenuta nel disegno di legge finanziaria 2002.
In attesa dell'approvazione del disegno di legge di cui sopra, si ritiene comunque opportuno fornire alcuni elementi interpretativi che chiariscono, in tema di affidamento di servizi, la normativa applicabile dagli enti locali anche alla luce della disciplina recata, in materia dagli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali.

2. Il Trattato di Maastricht ha rafforzato il carattere sovranazionale cogente dell'ordinamento giuridico dell'Unione europea, la cui caratteristica fondamentale è la preminenza sul diritto interno dei singoli Stati con applicazione diretta ed efficacia immediata delle norme europee.
La normativa europea di riferimento è costituita dalle norme del Trattato, segnatamente dagli articoli 43 e 49 della direttiva che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992, (recepita con decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, e modificazioni introdotte dalla direttiva n. 97/52/CE, recepita con decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65) e dalla direttiva n. 93/38/CEE sui cc.dd. "settori esclusi" (recepita con decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e modificazioni introdotte con la direttiva n. 98/4/CEE, recepita con decreto legislativo 25 novembre 1999, n. 525).
Le predette direttive e la normativa interna di recepimento si applicano agli appalti pubblici di servizi, intesi questi, come contratti a titolo oneroso conclusi in forma scritta tra un'amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto prestatore di servizi.

3. Per amministrazioni aggiudicatrici si intendono: lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, consorzi ed associazioni, gli altri enti pubblici non economici e gli organismi di diritto pubblico.
Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo:
a) avente personalità giuridica;
b) istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale e commerciale;
c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali, da altri enti od organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure ancora il cui organo di amministrazione, di direzione o vigilanza sia costituito da membri più della metà dei quali designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (cfr.: art. 1-bis della direttiva n. 92/50, n. 93/36, art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157).
La Corte di giustizia dell'Unione europea ha chiarito che per l'individuazione di organismo di diritto pubblico, soggetto alla applicazione della normativa europea, è necessario che i tre requisiti innanzi illustrati sussistano contemporaneamente, avendo essi carattere cumulativo (cfr. in termini: Corte di giustizia, sentenza Mannesmann del 15 gennaio 1998, in causa C-44/96 Corte giustizia contro Ente Fiera Milano, 10 marzo 2001, in causa C-223/99 e 260/99).

4. La normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova invece applicazione, sempre secondo l'orientamento espresso dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, quando manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso, secondo la terminologia della Corte, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale "in house" (cfr.: Corte di giustizia, sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una persona giuridica distinta, l'applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l'ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica) realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti locali che la controllano.
Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica in particolare quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario. In detta evenienza, pertanto, l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie innanzi citate.

5. Ove, per converso, l'affidamento riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come corrispettivo (e dunque configuri, secondo l'interpretazione della Commissione, una concessione di servizi) l'aggiudicazione del servizio, sempre che non ricorrano gli estremi sopra citati in merito al controllo dell'ente pubblico sul soggetto gestore, deve in ogni caso avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento: pacifica l'inapplicabilità della direttiva n. 92/50, in tema di appalti di servizi, pur tuttavia la necessità di seguire procedure ad evidenza pubblica discende in linea retta dalle norme e dai principi stabiliti dal Trattato (articoli 49 e seguenti, come indicato dalla stessa Commissione nella sua comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, v. GUCE C 121 del 29 aprile 2000).

6. L'applicazione dei ricordati principi (punti 4 e 5) in tema di appalti di servizi e concessione di servizi, con particolare riguardo alle condizioni volte a circoscrivere il novero delle ipotesi di attribuzione diretta, deve costituire parametro di riferimento in sede di affidamento della gestione del servizio ad una società per azioni mista ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo n. 267/2000.

7. In ogni caso la società che consegua, nel rispetto dei ricordati principi, l'affidamento della gestione dei servizi pubblici è tenuta ad osservare la procedura ad evidenza pubblica, e in particolare le disposizioni previste dall'art. 11 della direttiva n. 92/50/CEE, sugli appalti pubblici di servizi, qualora decida di subappaltare a terzi i servizi che le sono stati affidati.
Le prescrizioni comunitarie trovano, infatti, applicazione nei rapporti cd. a valle, e ciò in considerazione del fatto che le società di che trattasi, alle condizioni fin qui tratteggiate, si atteggiano alla stregua di longa manus dell'ente locale, ossia di un suo prolungamento amministrativo (in questo senso le conclusioni dell'avvocato generale del 15 giugno 2000 nella causa Arge).

8. Merita del pari ricordare che il dettato dell'art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla legge 18 novembre 1998, n. 415, al comma 2, lettera b), prevede expressis verbis l'assoggettamento alle regole di evidenza pubblica degli appalti di lavori affidati dalle società per azioni miste, sia maggioritarie che minoritarie, deputate alla gestione dei servizi pubblici locali (cfr. sul punto Cons. Stato, sezione VI, n. 1478/1998; sezione V, 1 aprile 2000, n. 2078; sezione VI, 2 marzo 2001, n. 1206, ove si mette in risalto la possibilità di qualificare dette società in termini di organismi di diritto pubblico, con tutte le implicazioni da detta premessa scaturenti sul versante comunitario).

9. La procedura concorsuale, "ispirata alle regole europee in caso di superamento della soglia di rilevanza comunitaria", è anche necessaria, a titolo di ulteriore conferma ed applicazione dei principi comunitari di promozione e tutela della concorrenza, per la scelta dei soci privati ai fini della costituzione di società con partecipazione, sia maggioritaria che minoritaria, di capitale pubblico per l'affidamento di un pubblico servizio.
La circostanza che la scelta riguardi soggetti destinati a fornire un significativo apporto imprenditoriale mette infatti in risalto l'esigenza che essa avvenga con quegli strumenti selettivi concorsuali che l'ordinamento ha affinato ai fini dell'individuazione dei soggetti privati chiamati a svolgere attività o servizi in favore dell'amministrazione pubblica (cfr. Cons. Stato, sezione V, 19 febbraio 1998, n. 192; più di recente, Cons. Stato, sezione IV, 3 settembre 2001, n. 4586; vedi anche sezione IV, ordinanza 9 marzo 1999, n. 506, che mette in rilievo come la procedura di gara per la scelta del socio non debba necessariamente coincidere con la disciplina dettata dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, non venendo in rilievo un appalto di servizi in senso stretto).

10. Si raccomanda dunque - in sede applicativa - di tenere conto delle valutazioni espresse dalla Commissione europea e di interpretare l'art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali nel senso di ritenere implicito il richiamo ai principi e alle norme del Trattato, alle direttive n. 92/50/CEE e n. 93/38/CEE e alle relative disposizioni attuative, in conformità alle interpretazioni fornite dalla ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia.
Le inosservanze delle regole comunitarie in tema di affidamento di servizi pubblici potrebbero rendere lo Stato italiano, ai sensi dell'art. 228 del Trattato, destinatario di sanzioni pecuniarie da parte dell'Unione europea ed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.

Roma, 19 ottobre 2001

Il Ministro: Buttiglione

Registrato alla Corte dei conti il 26 ottobre 2001
Ministeri istituzionali - Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 13, foglio n. 1