AFFARI ISTITUZIONALI - 044
Consiglio di Stato, sezione V, 18 settembre 2003, n. 5322
(annulla T.A.R. Calabria - Reggio Calabria, n. 1783 del 2002)
Non sussiste incompatibilità nel cumulo, nello stesso soggetto, delle funzioni di responsabile del procedimento e di membro della commissione di valutazione; tale cumulo, peraltro previsto dall’art. 107 del decreto legislativo n. 267 del 2000, non contrasta con i principi di imparzialità e di buon andamento ei cui all’art. 97 della Costituzione.
L'art. 21, comma 5, legge n. 109 del 1994 che disciplina le commissione nell'appalto-concorso e nella concessione, non è applicabile alle gare di progettazione.

Di interesse sul punto:
Consiglio di Stato, sezione V, 1 aprile 2004, n. 1812: il dirigente che ha partecipato alla formazione degli atti può presiedere la commissione di gara.
Consiglio di Stato, sezione V, 16 settembre 2004, n.  6029: il dirigente "deve" presiedere la commissione di gara.
Consiglio di Stato, sezione V, 26 settembre 2002, n. 4938: Sulla legittimità dell'assunzione da parte del medesimo dirigente di tutte le funzioni connesse alle procedure d’appalto, compresa la presidenza della commissione.
Consiglio di Stato, sezione V, 26 gennaio 1999, n. 64: la norma rimette ai dirigenti "la responsabilità delle procedure d'appalto" (oltre alla presidenza delle commissioni) e la stipula dei contratti; ne segue che ai medesimi compete anche il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

sul ricorso in appello n. 10687/2002 del 20/12/2002, proposto dalla A. S.p.A. in proprio e capogruppo A.T.I. composta da: R. S.p.A. - T.P. s.r.l.. - Studio arch. B.C. - geol. T.C. - geol. L.c. - arch. S.C. - arch. C.R.Z. - ing. S.G. - arch. M.S. - ing. R.C., rappresentata e difesa dagli Avv.ti C.L. e M.M. con domicilio eletto in ...

- Ing. F. in associazione con S.A.H. rappresentato e difeso dall’Avv. A.B. con domicilio eletto in ...
- Ing. F. in associazione con S. s.r.l. rappresentato e difeso dall’Avv. A.B. con domicilio eletto in ...
- F.S. rappresentato e difeso dall’Avv. A.B. con domicilio eletto in ...
- P.B. rappresentato e difeso dall’Avv. A.B. con domicilio eletto in ...

COMUNE DI S. GIORGIO MORGETO rappresentato e difeso dagli Avv.ti A.M. e F.D. con domicilio eletto in ...

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA n.1783/2002, resa tra le parti, concernente GARA PER LA REALIZZAZIONE LAVORI DI CONSOLIDAMENTO CENTRO ABITATO;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ing. F. in associazione con S.A.H. - Ing. F. in associazione con S. s.r.l. - COMUNE DI S. GIORGIO MORGETO - F.S. - P.B.;

Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 Maggio 2003, relatore il Consigliere Carlo Deodato ed udito, altresì, l’avvocato A.B.;

Con la sentenza appellata il T.A.R. della Calabria, in accoglimento del ricorso proposto dall’Ing. F., in proprio e quale componente di un raggruppamento temporaneo con altri professionisti, annullava l’affidamento all’A. S.p.A. (d’ora innanzi A.) dell’incarico di progettazione dei lavori di consolidamento del centro abitato e di bonifica idraulica dei torrenti del Comune di San Giorgio Morgeto, ritenendolo viziato dall’invalida composizione della commissione valutatrice con la presenza, quale presidente, del medesimo dirigente del Comune già nominato responsabile del procedimento di gara.

Avverso tale decisione proponeva rituale appello l’A., criticando la correttezza del convincimento dell’incompatibilità tra le funzioni di responsabile del procedimento e quelle di presidente della commissione giudicatrice e concludendo per la riforma della sentenza impugnata.

Si costituiva il Comune di San Giorgio Morgeto, ribadendo la correttezza del proprio operato, aderendo all’appello dell’A. ed invocandone l’accoglimento.

Resisteva, inoltre, l’Ing. F., difendendo il giudizio di illegittimità pronunciato dal T.A.R., contestando la fondatezza delle censure dedotte a sostegno dell’appello e concludendo per la sua reiezione.

Con ordinanza n. 134/02, resa nella camera di consiglio del 14 gennaio 2003, veniva accordata la tutela cautelare invocata dall’appellante.

Alla pubblica udienza del 27 maggio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Le parti controvertono sulla legittimità della procedura di affidamento dell’incarico di progettazione dei lavori di consolidamento del centro abitato e di bonifica idraulica dei torrenti del Comune di San Giorgio Morgeto, sotto il peculiare profilo della validità della composizione della commissione con la partecipazione, come presidente, del medesimo dirigente del Comune già nominato responsabile del procedimento di gara.

Ritenendo fondata ed assorbente la censura relativa all’incompatibilità delle funzioni di presidente della commissione con quelle di responsabile del procedimento, il T.A.R. adìto ha, in particolare, giudicato l’intera procedura selettiva viziata dall’illegittima composizione dell’organo di valutazione, provvedendo coerentemente ad annullare il provvedimento conclusivo di affidamento dell’incarico all’A.

La società appellante critica la correttezza di tale giudizio, invocando, a sostegno del ricorso, l’applicazione del disposto di cui all’art. 107 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e negando, di contro, l’applicabilità alla fattispecie controversa dell’art. 21, comma 5, legge 12 febbraio 1994, n. 109, e conclude per l’annullamento della decisione, con l’adesione del Comune di San Giorgio Morgeto.

L’Ing. F. difende, invece, la correttezza del giudizio di illegittimità pronunciato dal T.A.R., ribadisce la sussistenza del vizio riscontrato in prima istanza e conclude per la reiezione dell’appello.

2.- La questione principalmente controversa, riassumibile nel problema della cumulabilità in capo alla stessa persona fisica delle funzioni di responsabile del procedimento e di componente della commissione di valutazione in una procedura di affidamento di un appalto, è stata già esaminata e definita da questa Sezione (ancorché con riferimento all’art. 6 comma 2 della legge 15 maggio 1997, n. 127, che aveva novellato l’art. 51 comma 3 legge 8 giugno 1990, n. 142, poi abrogato dall’art. 274 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) nel senso della legittimità del contestuale espletamento da parte del medesimo dirigente degli incarichi sopra indicati (e, in generale, di tutte le funzioni connesse alla responsabilità delle procedure d’appalto, ivi comprese quelle relative alla presidenza delle commissioni valutatrici).

Tale orientamento della Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2001, n. 2293, 6 maggio 2002, n. 2408 e 26 settembre 2002, n. 4938) ormai univoco e consolidato, va senz’altro condiviso e confermato in quanto correttamente formatosi in esito ad un’analisi compiuta e coerente del sistema normativo di riferimento e della ratio della contestuale attribuzione ai dirigenti degli enti locali della presidenza delle commissioni di gara e della responsabilità delle procedure d’appalto (adesso confermata dall’art. 107 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che ha sostituito l’analoga disposizione contenuta nella legge n. 142/90).

3.- L’identità della presente fattispecie con quelle scrutinate dai precedenti citati ed il segnalato carattere uniforme del relativo orientamento esimono il Collegio da una disamina diffusa dei problemi sottesi alla questione principale e degli argomenti addotti a sostegno della tesi contraria a quella preferita dalla Sezione e consentono di ribadire sinteticamente le ragioni assunte a fondamento del convincimento qui confermato.

E’ sufficiente, allora, rilevare che l’assegnazione al dirigente della responsabilità piena del procedimento di gara (desumibile da una lettura testuale e sistematica della disposizione che valorizzi la contestuale assegnazione allo stesso, senza la fissazione di ulteriori vincoli, anche della presidenza delle commissioni di gara) esige, per la completa attuazione dell’intestazione di tutti i compiti connessi alla procedura ad un medesimo soggetto e per la realizzazione dell’evidente finalità di assicurare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, che nel novero delle competenze assommabili in capo al dirigente responsabile siano comprese tutte le funzioni amministrative direttamente riferibili alla direzione della gara ed alla verifica del suo corretto svolgimento.

L’esclusione di taluno dei compiti considerati dalla sfera di attribuzioni del dirigente responsabile, oltre a non essere imposta dalla disposizione menzionata (che impegna, semmai, all’assegnazione di tutte le funzioni rilevanti della procedura al medesimo dirigente), vanificherebbe, peraltro, gli interessi chiaramente sottesi alla disposizione menzionata, frammentando le competenze direttive connesse al procedimento di gara tra più soggetti ed impedendo, così, la gestione unitaria ed uniforme dello stesso.

4.- Così accertato che il cumulo delle funzioni di presidente della commissione valutatrice e di responsabile del procedimento risulta conforme alla specifica disciplina della responsabilità della dirigenza negli enti locali (per come interpretata dal consolidato orientamento di cui si è dato conto), e, comunque, non vietata dalla stessa, occorre esaminare sinteticamente gli opposti argomenti sostenuti dall’appellato Ing. F. (e riscontrati come fondati in prima istanza)

4.1- In senso contrario ai principi sopra enunciati, si sostiene, innanzitutto, che la cumulabilità delle funzioni considerate in capo ad una stessa persona contrasta con i principi di imparzialità e di buon andamento, sanciti dall’art. 97 della Costituzione, che presiedono all’azione amministrativa ed impedisce la necessaria distinzione tra controllato e controllore che, parimenti, assicura la regolarità del confronto concorrenziale.

L’assunto è infondato.

A prescindere dal rilievo che la censura appena illustrata risulta inammissibilmente diretta contro una disposizione di legge (più che contro la sua vincolata esegesi), l’assegnazione allo stesso dirigente della responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara, che si articola nelle diverse fasi della sua indizione, della ricezione delle offerte, della loro valutazione da parte dell’apposita commissione, dell’approvazione dei relativi lavori e dell’affidamento dell’appalto, lungi dal configgere con i richiamati principi costituzionali, si rivela, infatti, coerente con il libero (ed insindacabile da questo giudice) disegno politico del legislatore (agevolmente ravvisabile nella produzione normativa degli ultimi dieci anni in materia) di riservare ai dirigenti compiti manageriali caratterizzati dalla diretta responsabilità in merito al raggiungimento degli obiettivi dell’Ente, alla correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione e di escludere l’organo di indirizzo politico da ogni ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimità dell’esercizio di compiti di amministrazione attiva (come già rilevato da Consiglio di Stato, Sez. V, 6 maggio 2002, n. 2408, nel giudicare manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 51 comma 3 della legge n. 142/90 per presunto contrasto con l’art. 97 Cost.).

Né merita condivisione l’ulteriore argomento dell’indebita sovrapposizione delle funzioni di controllato e controllore: l’approvazione degli atti di gara e, in particolare, dell’operato della Commissione non può essere, infatti, tecnicamente ascritta alla nozione di controllo, che esige l’espressa attribuzione normativa, nella specie inconfigurabile, ad un organo terzo di compiti di verifica della legittimità di provvedimenti od attività, ma si risolve nella diversa funzione di (ultima) revisione, interna al procedimento, della correttezza del suo svolgimento ed implica l’esercizio di una potestà funzionalmente connessa alla responsabilità unitaria del procedimento di gara, sicché la sua attribuzione allo stesso dirigente che ne ha assunto la gestione fin dal principio non pregiudica in alcun modo la regolarità della procedura e l’utilità dell’approvazione dei suoi esiti (garantita, anzi, proprio dalle nuove forme di responsabilità dirigenziale).

4.2- Con ulteriore ordine di considerazioni si assume, inoltre, l’applicabilità alla fattispecie controversa dell’ipotesi di incompatibilità sancita dall’art. 21 comma 5 della legge n. 109/94, nella parte in cui, a proposito della composizione della commissione, stabilisce che “i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”.

La tesi è infondata, non tanto perché la disposizione invocata dall’originario ricorrente concerne la diversa materia degli appalti di opere pubbliche, quanto per l’inconfigurabilità nel caso di specie della peculiare ipotesi di incompatibilità ivi prevista.

Erra, infatti, l’Ing. F., e con lui il Tribunale calabrese, nel leggere la disposizione citata come riferita allo svolgimento da parte dei commissari di altre funzioni amministrative nel medesimo procedimento di gara (ricavandone un’ipotesi di incompatibilità tutta interna alla procedura), dovendosi, piuttosto, intendere il palese riferimento ai “lavori oggetto della procedura” come relativo all’opera pubblica da appaltare.

La norma in esame mira, in particolare, ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e a vietare che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, al precipuo fine di evitare che dall’interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un (altrimenti probabile) pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni (tecnico-discrezionali, vertendosi in tema di appalto concorso con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) rimesse dalla legge alla commissione.

Così descritte la ratio e la sfera applicativa della disposizione impropriamente invocata dall’Ing. F., risulta agevole negarne ogni possibilità di attuazione nella procedura controversa, non essendo neanche astrattamente configurabile nell’affidamento di un incarico di progettazione l’ipotesi di incompatibilità considerata (che presuppone l’appalto dei lavori e non della loro elaborazione progettuale) né risultando la stessa applicabile in via analogica (per il difetto dei caratteri essenziali di tale procedimento ermeneutico) al caso ontologicamente diverso (e per nulla analogo) del contestuale espletamento da parte del commissario di altre funzioni amministrative nella procedura di gara.

5.- Così esclusa la sussistenza del vizio riscontrato dai primi giudici, si deve rilevare che il generico ed indistinto richiamo (contenuto a pag. 9 della memoria di costituzione dell’Ing. F.) alla censura assorbita dalla decisione appellata, non vale, siccome privo di qualsiasi specifica indicazione del motivo che si vuole sottoporre all’esame del Collegio, ad introdurre ritualmente nel giudizio d’appello la relativa questione.

L’onere di riproposizione dei motivi rimasti assorbiti dalla decisione impugnata esige, invero, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi specificamente le censure che intende siano devolute alla cognizione del giudice di secondo grado, all’evidente fine di consentire a quest’ultimo una compiuta conoscenza delle relative questioni ed alle controparti di contraddire consapevolmente sulle stesse.

Ne consegue che un indeterminato rinvio alle censure assorbite ed agli atti di primo grado che le contengono, senza alcuna ulteriore precisazione del loro contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel thema decidendum del giudizio d’appello i motivi in tal modo dedotti.

6.- Alle suesposte considerazioni conseguono, in definitiva, l’accoglimento del ricorso e, in riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso proposto in primo grado dall’Ing. F..

7.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione per intero tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso in primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Maggio 2003 con l’intervento dei Signori:

Pres. Emidio Frascione
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Carlo Deodato Est.