REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:
Hugo DEMATTIO - Presidente
Terenzio DEL GAUDIO - Consigliere
Margit FALK EBNER - Consigliere
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS - Consigliere relatore
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 317 del registro ricorsi 2003
presentato da
E.S. S.r.l., in qualità di Capogruppo ATI con C.S. S.p.a e C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, R.B., rappresentata e difesa dagli avv.ti S.C.C. e M.R. con domicilio eletto presso ...

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 950 dd. 11.11.2003, rappresentato e difeso dagli avv.ti M.C. e B.G., con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, ... - resistente -
e nei confronti di
SEAB S.p.a., in persona del Presidente e legale rappresentante p.t. H.M., rappresentata e difesa dall'avv. M.S., con domicilio eletto presso ... - controinteressata -

per l'annullamento

1) della deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 02.10.2003, n. 86, con la quale il Comune di Bolzano ha deciso di stipulare un contratto inerente al servizio di energia con la S. S.p.a;
2) della decisione della Giunta comunale del 16.09.2003;
3) della nota del Comune di Bolzano 22.09.2003, con la quale l’Amministrazione ha comunicato alla A.T.I. E.S. S.r.l. che la Giunta municipale non aveva più intenzione di prorogare o rinnovare il contratto con l’ATI;
4) di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti;

per l’accertamento e declaratoria dell’avvenuto perfezionamento, in data 22.09.2003, del contratto “servizio energia” tra il Comune di Bolzano e la ricorrente, con conseguente intimazione al Comune di adempiere il contratto stesso;
e per la condanna del Comune di Bolzano al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.
Visto il ricorso notificato il 07.11.2003 e depositato in segreteria il 14.11.2003 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 01.12.2003 e della SEAB S.p.a. dd. 01.12.2003;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 18/2004, con la quale è stata rigettata l’istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Vista l’ordinanza collegiale n. 3/2004, depositata il 02.02.2004, con la quale è stata disposta la sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.c.;
Vista l’istanza di riassunzione, con contestuale fissazione di discussione, a seguito di sospensione del processo, notificata il 16.12.2005 e depositata il 23.12.2005;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 24.01.2007 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito ...
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Bolzano, con contratto del 27 febbraio 1998, rep. com. n. 42503 (stipulato in seguito ad espletamento di gara per licitazione privata), affidava all’ATI di cui E.S. S.r.l. era capogruppo il “servizio energia”, avente per oggetto la fornitura di combustibile, la conduzione, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura e la gestione dei contatori volumetrici per l’acqua calda sanitaria, la messa a norma degli impianti e della rete telematica per 36 edifici di proprietà comunale, dal 1° ottobre 1997 al 30 settembre 2002 (cfr. doc. n. 3 della ricorrente).
Nelle more della scadenza del contratto di appalto, il Comune di Bolzano decideva di rinnovare il contratto per un altro anno, fino al 30 settembre 2003 (cfr. doc.ti n. 5, 6 e 7 del Comune).
Prima della scadenza di quest’ultimo termine l’Amministrazione comunale, con nota del 12 settembre 2003, proponeva all’odierna ricorrente, in qualità di capogruppo dell’ATI, una “proroga” del contratto di ulteriori otto mesi, alle medesime condizioni (cfr. doc. n. 8 del Comune).
La E.S. S.r.l. rispondeva con nota del 22 settembre 2003, dichiarando di accettare la proroga del servizio, alle condizioni proposte (cfr. doc. n. 5 della ricorrente).
Con nota di pari data l’Amministrazione comunicava all’odierna ricorrente che la Giunta comunale non aveva più intenzione di “prorogare e/o rinnovare” il contratto, avendo deciso, in data 16 settembre 2003, di affidare il servizio ad altro gestore (cfr. doc. ti 3 e 4 del Comune).
Successivamente, il Consiglio comunale, con deliberazione 2 ottobre 2003, n. 86, decideva di stipulare con la SEAB (Servizio Energia e Ambiente Bolzano) S.p.a., società partecipata dall’ente locale, un contratto per la fornitura del servizio concernente la fornitura di combustibile, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria per 35 impianti termici asserviti a edifici di competenza comunale, alle condizioni di cui al contratto del 27 febbraio 1998, rep. com. 42503 e al capitolato condizioni del 23 settembre 2002 (cfr. doc. n. 2 del Comune).
A fondamento del gravame proposto la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione di legge: sub specie della normativa in materia di appalti, Dr. 92/50CEE e 93/36CEE, D. Lgs. n. 157/95, D. Lgs. n. 358/92 e LP 17/93.”;
2. “Violazione e falsa applicazione di legge, sub specie dell’art. 11, comma 3, del DPR 26/08/1993, n. 412; Eccesso di potere per carenza e travisamento dei presupposti, difetto d’istruttoria.”;
3. “Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti e carenza d’istruttoria.”;
4. “Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza dei presupposti nell’affidamento.”;
5. “Eccesso di potere per contrarietà all’interesse pubblico e carenza assoluta di motivazione.”.

La ricorrente ha chiesto, inoltre, che venga “dichiarato concluso e in vigore il contratto intercorso tra la ricorrente ed il Comune di Bolzano in data 22.09.03 e che vengano risarciti i danni subiti dalla ricorrente a seguito della illegittima revoca della proroga contrattuale.”.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bolzano e la controinteressata SEAB S.p.a e hanno chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 2 dicembre 2003, su richiesta delle parti, il Collegio ha rinviato la discussione dell’istanza cautelare, presentata dalla ricorrente, all’udienza di merito, fissata il 28 gennaio 2004.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con ordinanza n. 18/2004, depositata il 29 gennaio 2004, il Collegio ha rigettato l’istanza di sospensione degli atti impugnati.
Con successiva ordinanza n. 3/2004, depositata il 2 febbraio 2004, il Collegio ha disposto la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c., fino alla pronuncia della Corte di Giustizia CE sulle questioni sollevate da questo Tribunale, ai sensi dell’art. 234 CE, con ordinanza collegiale n. 25/2003 nel ricorso n. 23/2003, proposto da Parking Brixen GmbH contro il Comune di Bressanone e contro l’Azienda Servizi municipalizzati di Bressanone S.p.a., ritenuta determinante ai fini della risoluzione della presente controversia.
Successivamente, dopo la pronuncia della Corte di Giustizia CE, la ricorrente, con atto notificato alle parti il 16 dicembre 2005 e depositato il 23 dicembre 2005, ha presentato istanza di riassunzione, chiedendo la fissazione dell’udienza di merito.
All’udienza pubblica del 22 febbraio 2006 le parti hanno chiesto un rinvio, in pendenza di trattative ai fini della bonaria composizione della controversia.
Infine, all’udienza pubblica del 24 gennaio 2007 il procuratore dell’Amministrazione comunale ha dichiarato che il contratto con la SEAB S.p.a. è scaduto il 31 giugno 2004 e che il servizio, ora, viene gestito direttamente dal Comune di Bolzano. Il ricorso, quindi, è stato trattenuto in decisione.
In data 13 febbraio 2007 il dispositivo della sentenza è stato depositato presso la segreteria di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche.

DIRITTO

Il ricorso volto all’annullamento degli atti impugnati sub 1) e 2), con i quali il Comune di Bolzano ha deciso di affidare il “servizio energia” direttamente alla SEAB S.p.a. è fondato, sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il primo motivo di ricorso.

1. La ricorrente afferma che l’affidamento da parte del Comune di Bolzano del “servizio energia” - considerato come un vero e proprio appalto - ad una società per azioni a partecipazione pubblica, senza l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, si porrebbe in contrasto con la direttiva n. 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e con la corrispondente norma di recepimento D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157. Si porrebbe pure in contrasto con la direttiva n. 93/36/CEE del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e con il D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (recante testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture). La normativa suddetta stabilirebbe che, in caso di pubblici appalti si debbano applicare le norme sull’evidenza pubblica e che solo in limitati e tassativi casi - che la ricorrente non ravvisa nel caso di specie – sarebbe possibile derogare a tali previsioni.

La doglianza è fondata.

1.1. Ritiene, anzitutto, il Collegio che il “servizio energia” (più comunemente definito “gestione calore”), affidato alla SEAB S.p.a., avente ad oggetto la fornitura di energia, la conduzione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di produzione del calore per 35 edifici comunali, non possa qualificarsi come servizio “pubblico”, poiché, nel caso specifico, le prestazioni sono dirette unicamente al Comune, che ne fruisce alla stregua di un qualsiasi altro soggetto, non alla collettività.
Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la natura stessa del “servizio energia” “…non costituisce una produzione di beni o attività rivolti a fini sociali e di promozione economica”, non potendo rinvenirsi nella mera gestione del calore per gli edifici comunali alcuna finalità sociale e promozionale. Inoltre, “…il servizio non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione, che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica”, sia pure rivolta nei confronti di un soggetto pubblico.” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1289).

Dunque, l’affidamento del “servizio energia” deve qualificarsi come appalto di beni o servizi, non come concessione di un pubblico servizio.

1.2. In particolare, nel caso in esame, l’appalto deve considerarsi di natura mista, includendo prestazioni qualificabili come forniture e prestazioni qualificabili come di servizi.
La normativa comunitaria, di fronte ad appalti misti, per stabilire quale normativa applicare, fa riferimento al criterio c.d. della prevalenza, recepito anche dal legislatore statale. L’art. 3, comma 4, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, di recepimento della direttiva n. 92/50/CEE, in materia di appalti di servizi, stabilisce che “gli appalti che includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore delle forniture comprese nell’appalto.”. Per converso, se il valore della fornitura supera quello dei servizi, occorre fare riferimento al D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 e alla direttiva 93/36/CEE.

Ebbene, dall’esame della documentazione agli atti può affermarsi, con assoluta certezza, che il valore della fornitura supera quello dei servizi (cfr. doc. n. 2 e allegato al doc. n. 3 del Comune).

1.3. Ciò premesso e chiarito in ordine alla natura dell’oggetto dell’affidamento, il Collegio deve ora verificare se il Comune di Bolzano, in base alla citata normativa, aveva l’obbligo di far luogo ad un procedimento di scelta del contraente, basandosi sulle disposizioni del D. Lgs. n. 358 del 1992 e della direttiva n. 93/36/CEE, concernenti gli appalti pubblici di forniture.
Rileva il Collegio che la direttiva n. 93/36/CEE sugli appalti di forniture (la quale non contiene alcuna disposizione analoga all’art. 6 della direttiva 92/50/CEE sugli appalti di servizi) impone, in linea di principio, l’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica. Il legislatore comunitario ha inteso, evidentemente, garantire il rispetto della libera concorrenza, evitando che alcuni operatori economici traggano dei vantaggi legati alla loro appartenenza pubblica, vantaggi che, poi, potrebbero interferire con il libero mercato, falsificando la normale competizione. Solo in casi limitati e tassativi l’Amministrazione può, in deroga alle procedure sull’evidenza pubblica, procurarsi beni o servizi senza ricorrere al libero mercato (c.d. in house providing). Va precisato, però, che tali casi, costituendo eccezioni alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretate restrittivamente (cfr. Corte di Giustizia CE, Prima Sezione, 6 aprile 2006, C- 410/04, Anav).

1.4. La giurisprudenza comunitaria, attraverso una serie di pronunce, che si sono succedute nel tempo, ha contribuito a chiarire, in concreto, i limiti della deroga alla disciplina dell’evidenza pubblica comunitaria.
In particolare, la Corte di Giustizia CE ha stabilito, anzitutto, che, quando un contratto è stipulato tra un ente locale e una persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie può essere esclusa solo nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e quella persona giuridica realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano (Quinta Sezione, sentenza 18 novembre 1999, C – 197/98, Teckal).

Successivamente, la stessa Corte ha specificato che non si ha affidamento in house, se l’autorità pubblica non detenga la totalità del capitale sociale, ritenendo che la partecipazione, ancorché minoritaria, di un’impresa privata nel capitale di una società, alla quale l’autorità pubblica affida il servizio, esclude, in ogni caso, che detta autorità possa esercitare su una tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (Prima Sezione, sentenza 11 gennaio 2005, C – 26/03, Stadt Halle, punto 49).

Quindi, se la società, cui viene affidato il servizio, è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, non è possibile considerarla come una struttura di gestione “interna” di un servizio nell’ambito dell’ente pubblico che ne fa parte (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE, Grande Sezione, 21 luglio 2005, C – 231/03, Coname, punto 26).

Un contributo fondamentale alla definizione di “controllo analogo” è stato fornito, poi, dalla sentenza della Corte di Giustizia CE, Prima Sezione, 13 ottobre 2005, C – 458/03, Parking Brixen, pronunciata su un rinvio pregiudiziale, promosso proprio da questo Tribunale (rinvio che aveva dato luogo alla sospensione del presente giudizio in attesa di quella pronuncia, ritenuta determinante ai fini della decisione).

Nel rinvio alla Corte questo Giudice aveva, tra l’altro, chiesto di chiarire se l’attribuzione di una concessione di pubblici servizi (in quel caso si trattava di un servizio pubblico, ma la questione si pone anche per gli appalti pubblici di beni o servizi) senza svolgimento di gara pubblica, sia compatibile con il diritto comunitario, qualora l’impresa concessionaria:

- sia una società costituita mediante la trasformazione di un’azienda speciale di un’autorità pubblica,
- il capitale sociale, al momento dell’attribuzione sia interamente detenuto dall’autorità pubblica concedente,
- il Consiglio di amministrazione disponga, però, dei più ampi poteri di ordinaria amministrazione e possa concludere autonomamente, senza l’accordo dell’assemblea dei soci, taluni negozi entro un valore di cinque milioni di Euro.

La Corte ha ribadito i principi già esposti in precedenza, precisando, però, i contenuti del controllo analogo. In particolare, la Corte ha affermato che, affinché tale situazione ricorra, non è sufficiente che il capitale sociale sia interamente pubblico, ma occorre un concreto esercizio di fatto di tale controllo: “deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni” (cfr. punto 65). Nella fattispecie posta al suo esame la Corte ha escluso che il controllo esercitato dall’ente locale fosse un “controllo analogo”, essendo limitato unicamente ai poteri che il diritto societario interno attribuisce ai soci di maggioranza (cfr. punti 67 – 70).

Ancor più recentemente la Corte (sentenza della Prima Sezione 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo, in tema di affidamento diretto della fornitura di combustibili, nonché del servizio di manutenzione degli impianti termici degli edifici comunali, proprio come nel caso qui in esame) ha affermato che “la direttiva 93/36 osta all'affidamento diretto di un appalto per la fornitura di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, ad una società per azioni, il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un'altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza l'amministrazione aggiudicatrice.” (la AGESP - società affidataria - era interamente detenuta dalla AGESP Holding, la quale era a sua volta detenuta dal Comune di Busto Arsizio al 99,98% e, per il restante 0,02% da altri Comuni). La Corte, in ordine alla condizione del controllo analogo, ha accertato che i consigli di amministrazione della AGESP e della AGESP Holding possedevano ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e che il Comune di Busto Arsizio non disponeva di alcun potere di controllo particolare per limitare la loro libertà di azione. Inoltre, la Corte, in ordine alla condizione consistente nello svolgimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, della parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene, ha dichiarato che tale condizione ricorre solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente, o agli enti che la detengono, e ogni altra attività risulta avere carattere marginale. A tal proposito, “al fine di decidere in merito all’applicabilità della direttiva 93/36, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.”.

1.5. Si rende, ora, necessario verificare se, nel caso in esame, sussistano le due condizioni (controllo analogo e svolgimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, della parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene), che la Corte di Giustizia ha ritenuto indispensabili affinché possa legittimamente farsi luogo ad un affidamento in house prescindendo dalle norme sull’evidenza pubblica.
Va precisato, anzitutto, che il Tribunale deve tenere conto dello Statuto della SEAB S.p.a. nel testo vigente al momento dell’affidamento dell’appalto all’odierna controinteressata (cfr. doc. n. 12 del Comune), essendo irrilevanti, ai fini del giudizio, le modifiche apportate allo Statuto nel settembre 2006.
Quanto alla prima condizione – esercizio da parte del Comune di Bolzano sulla SEAB S.p.a. di un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi - rileva il Collegio che la “Servizi Energia Ambiente Bolzano” è una società per azioni (art. 1 Statuto), il cui Consiglio di amministrazione “è investito dei più ampi poteri per l’Amministrazione ordinaria e straordinaria della Società, e, più segnatamente, ha la facoltà di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per l’attuazione ed il raggiungimento degli scopi sociali…” (art. 22 Statuto), senza che i poteri del Consiglio di amministrazione siano in alcun modo limitati o subordinati a qualche particolare forma di controllo da parte del Comune di Bolzano.

Va rilevato, a tal riguardo, che la Corte di Giustizia, nella citata sentenza “Parking Brixen”, ha affermato che, se il Consiglio di amministrazione della società affidataria dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci non sono sufficienti a consentire all’ente locale di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (cfr. punti 67-69 sentenza della Corte 13 ottobre 2005)
L’art. 8 dello Statuto prevede che “per tutta la durata della Società il Comune di Bolzano detiene la maggioranza assoluta in misura complessiva non inferiore al 51% delle azioni ordinarie e delle obbligazioni convertibili. Salvo quanto sopra, le azioni ordinarie possono essere sottoscritte, acquistate, alienate e detenute da soggetti pubblici e/o privati …”.
Orbene, è pur vero che, al momento dell’affidamento diretto del “servizio energia”, il Comune di Bolzano deteneva il 100% del capitale sociale della SEAB S.p.a.; nondimeno, la circostanza che lo Statuto della società consenta l’apertura a partecipazioni da parte di terzi, fa venir meno la condizione di cui si tratta. Invero, il Consiglio di Stato, Sez. VI, nella recente sentenza 13 luglio 2006, n. 4440 (in riforma della sentenza di questo Tribunale 20 maggio 2003, n. 211), ha chiarito che “il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi”, facoltà, questa, prevista anche nello Statuto della SEAB S.p.a.

La SEAB S.p.a., in base allo Statuto, ha per oggetto “l’esercizio delle attività di studio, ricerca, produzione, approvvigionamento, raccolta, trasporto, trasformazione, distribuzione, gestione e vendita nei settori energetico, ambientale, telematico dei servizi… In particolare, rientrano nell’ambito operativo della Società, senza peraltro esaurirlo, le attività connesse ed inerenti:

- al ciclo integrale delle acque ed alla gestione dei relativi servizi, anche singolarmente considerati;
- alla distribuzione di gas combustibili;
- alla produzione, trasporto e distribuzione di calore ed altre fonti energetiche;
- alla gestione dei rifiuti, all’igiene territoriale, alla tutela dell’ambiente;
- ad altri servizi di carattere imprenditoriale di pubblica utilità.
... La Società può compiere, per il raggiungimento dell’oggetto sociale, tutte le operazioni industriali, commerciali, mobiliari, immobiliari e finanziarie…può partecipare a gare d’appalto, eventualmente anche con altri soggetti, in associazioni temporanee d’impresa…Può, inoltre,…operare anche nel settore del trasporto e dell’autotrasporto per conto terzi, sia direttamente, sia affidando detta attività ad imprese iscritte all’Albo dei trasportatori per conto terzi... ” (art. 4 Statuto).

Il Collegio ritiene che, tenuto conto della tipologia delle attività statutarie, della loro ampiezza e varietà, nonché della circostanza che esse possano essere rivolte anche a terzi, e non solo nei confronti del Comune di Bolzano, la SEAB S.p.a. non possa considerarsi una longa manus del Comune di Bolzano, bensì un vero e proprio operatore con vocazione puramente commerciale (cfr. T.R.G.A. Bolzano, 13 aprile 2006, n. 170).
Inoltre, l’attività della SEAB S.p.a. non è circoscritta al solo territorio comunale: in base all’art. 4 dello Statuto la società può svolgere attività “senza limitazione di carattere territoriale”.
Dagli elementi sopra illustrati deve escludersi che il Comune di Bolzano eserciti nei confronti della SEAB S.p.a. un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi interni, talché risulta superfluo verificare la sussistenza, nel caso specifico, della seconda condizione (svolgimento, da parte della SEAB S.p.a. della parte più importante della sua attività con il Comune di Bolzano). Solo si osserva che nello Statuto non si rinviene alcuna norma che obblighi la SEAB S.p.a. ad operare prevalentemente con il Comune di Bolzano; anzi, lo Statuto prevede la facoltà di operare al di fuori del territorio comunale e di concludere contratti con terzi.

Da quanto precede deve concludersi che l’affidamento da parte del Comune di Bolzano del “servizio energia”, non integrando gli estremi dell’affidamento “in house” (così come delineato dalla giurisprudenza comunitaria), è soggetto alle norme sull’evidenza pubblica in materia di appalti di forniture (direttiva 93/36/CEE e D. Lgs. 24 luglio 1992, n. 358).

La fondatezza del primo motivo di ricorso determina l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 2 ottobre 2003, n. 86 e della decisione della Giunta comunale 16 settembre 2003 (atti indicati in epigrafe sub 1 e 2).

Restano assorbite le ulteriori censure dedotte dalla ricorrente in merito all’affidamento diretto alla SEAB S.p.a. del “servizio energia”.

2. Prima di esaminare il quinto motivo di ricorso - riferito alla richiesta di annullamento della nota del Comune di Bolzano 22 settembre 2003 (atto indicato in epigrafe sub 3) -, si rende opportuno, per motivi di logica processuale, vagliare la domanda con la quale la ricorrente chiede che sia accertato e dichiarato (ai sensi dell’art. 1326 c.c.) che, in data 22 settembre 2003, “si è concluso un contratto” di servizio energia tra la ricorrente e il Comune di Bolzano.
Va ricordato che, prima della scadenza definitiva (30 settembre 3003) del contratto di appalto stipulato nel 1998 e rinnovato nel 2002, l’Amministrazione comunale, con nota del 12 settembre 2003, aveva proposto all’odierna ricorrente, in qualità di capogruppo dell’ATI, una proroga del servizio per ulteriori otto mesi, alle medesime condizioni, “in virtù di quanto stabilito dalla LP 28.07.2003, n. 12, che nelle norme (recte: more) di svolgimento delle procedure di scelta del contraente, prevede la possibilità di affidamento a procedura negoziale diretta.”.
La E.S. S.r.l. rispondeva con nota del 22 settembre 2003, dichiarando di accettare la proroga del servizio, alle condizioni proposte.
Sennonché, con nota di pari data, l’Amministrazione comunicava alla ricorrente che la Giunta municipale non aveva più intenzione “di prorogare e/o rinnovare il contratto in essere … avendo deciso, in data 16 settembre 2003, di affidare il servizio ad altro gestore.”. Poco dopo, infatti, il Consiglio comunale, con deliberazione 2 ottobre 2003, n. 86, decideva di affidare il “servizio calore” direttamente alla SEAB S.p.a.

A questo punto è necessario chiarire la effettiva natura dell’affidamento del servizio, per otto mesi, alla ATI ricorrente, che il Comune qualifica come “proroga”, o “rinnovo”. In realtà, il Comune di Bolzano intendeva affidare il servizio mediante procedura negoziale diretta, come si evince, inequivocabilmente, dal richiamo, contenuto nella nota comunale del 12 settembre 2003, alla legge provinciale 28 luglio 2003, n. 12. Invero, l’art. 16 di tale legge provinciale ha aggiunto all’art. 13 della legge provinciale 14 febbraio 1992, n. 6 un nuovo comma, col quale veniva estesa l’applicabilità agli enti locali delle disposizioni di cui all’art. 6, commi 14 e seguenti, della legge provinciale 22 ottobre 1993, n. 17. Ebbene, l’art. 6, comma 20, lettera e) di quest’ultima legge consente di ricorrere alla procedura negoziale diretta per l’acquisto “di beni e servizi, nella misura strettamente necessaria, nel caso di contratti scaduti, nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente…”.
Va ancora precisato che la domanda di accertamento dell’avvenuto perfezionamento del contratto 22 settembre 2003 (per soli otto mesi, in attesa dell’esperimento di una gara d’appalto) deve ritenersi ben distinta dalla domanda di annullamento dell’affidamento diretto del servizio alla SEAB S.p.a., testé vagliata. La ricorrente, in questo caso, non contesta il criterio di scelta del contraente (con negoziazione diretta) seguito dall’Amministrazione, ma chiede il riconoscimento dell’avvenuto perfezionamento del contratto, che si sarebbe concluso tra le parti attraverso lo scambio di corrispondenza di offerta e di accettazione.

Ad avviso del Collegio la domanda di accertamento dell’avvenuto perfezionamento del contratto tra le due parti è inammissibile, per difetto di giurisdizione, non potendosi ritenere applicabile, al caso specifico, l’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, che riserva alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo esclusivamente “… le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.”.
Invero, l’Amministrazione, nel caso specifico, ha agito iure privatorum, con un atto paritetico, al di fuori degli schemi della "evidenza pubblica", non autoritativamente. La domanda, così come formulata, esula, pertanto, dalla materia per la quale la disposizione menzionata ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle relative controversie.

3. Del pari non sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo in relazione alla domanda di annullamento della nota del Comune di Bolzano 22 settembre 2003 (atto indicato in epigrafe sub 3). Invero, la decisione dell’Amministrazione di non ritenersi più vincolata da un precedente accordo non costituisce esplicazione di un potere, ma opera esclusivamente nell’ambito delle paritetiche posizioni contrattuali delle parti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2006, n. 39).

4. Deve ritenersi inammissibile, di conseguenza, anche la richiesta di risarcimento dei danni subiti “a seguito della illegittima revoca della proroga contrattuale”, come formulata nel ricorso introduttivo.

5. Nella successiva memoria depositata il 22 gennaio 2004 e nelle successive memorie la ricorrente, ha esteso il petitum, chiedendo che siano risarciti i danni subiti dalla ricorrente “a seguito dell’illegittimo affidamento del servizio gestione calore alla SEAB e, dunque, al mancato svolgimento dell’appalto da parte dell’ATI E.S. ...”.
Questa domanda deve essere dichiarata inammissibile, perché non ritualmente notificata all’Amministrazione che si assume responsabile (cfr. Consiglio di Stato, VI, 29 novembre 2002, n. 6575 e Sez. VI, 15 febbraio 2001, n. 805).

6. In conclusione, va accolta la domanda di annullamento degli atti impugnati sub 1 e 2, e, per l’effetto, vanno annullate la deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 2 ottobre 2003, n. 86 e la decisione della Giunta comunale di Bolzano 16 settembre 2003.

Vanno, invece, dichiarate inammissibili, per difetto di giurisdizione, la domanda di accertamento e declaratoria di avvenuto perfezionamento, in data 22.09.2003, del contratto “servizio energia” tra il Comune di Bolzano, la domanda di annullamento della nota del Comune del 22 settembre 2003 e la domanda di risarcimento dei danni relativi. La domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo affidamento diretto del servizio energia alla SEAB S.p.a. va dichiarata inammissibile, perché non ritualmente notificata al Comune di Bolzano.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando:

- accoglie la domanda di annullamento degli atti impugnati, come da motivazione, e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio comunale di Bolzano 2 ottobre 2003, n. 86 e la decisione della Giunta comunale di Bolzano 16 settembre 2003;
- dichiara inammissibili, per difetto di giurisdizione, la domanda di accertamento e declaratoria di avvenuta conclusione, in data 22.09.2003, del contratto “servizio energia” tra il Comune di Bolzano e la ricorrente, la domanda di annullamento della nota del Comune del 22 settembre 2003 e la domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla revoca del contratto;
- dichiara inammissibile la domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo affidamento diretto del “servizio energia” alla SEAB S.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

IL PRESIDENTE                 L'ESTENSORE
Hugo DEMATTIO        Lorenza PANTOZZI LERJEFORS