ha pronunciato la seguente sul ricorso in appello proposto da ENEL RETE GAS (già C.G. S.p.A. e G. s.r.l.) rappresentata e difesa dall'avv. prof. G.F.F. e dall'avv. F.S., ed elettivamente domiciliata presso ...

contro

Comune di TELGATE e Comune di COLZATE entrambi rappresentati e difesi dall’avv. R.M. e dall'avv. M.L. ed elettivamente domiciliati presso ...,

e nei confronti di

ASSOGAS (...) rappresentata e difesa dall'avv. prof. G.F.F., dall'avv. L.M. e dall'avv. F.T., ed elettivamente domiciliata presso ...
FEDERUTILITY rappresentata e difesa dall'avv. prof. G.F.F. e dall'avv. L.M., ed elettivamente domiciliata presso ...
ANIGAS (...) rappresentata e difesa dall'avv. M.Z. ed elettivamente domiciliata presso ...
GRITTI GAS RETE s.r.l. rappresentata e difesa dagli avv. prof. P.V., C.R. e G.C. ed elettivamente domiciliata presso ...

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - sez. staccata di Brescia n. 111 del 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 21 giugno 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro;
Uditi l'avv. S., l'avv. F., l'avv. C., l'avv. M. e l'avv. Z.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con le deliberazioni impugnate in primo grado i comuni appellanti decidevano di porre definitivamente termine con effetto dal 31 dicembre 2005, alla concessione stipulata con la società ricorrente per la gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale ed i relativi impianti.
Il predetto atto deliberativo veniva adottato ai sen si dell'articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000 che disciplina il regime di transizione nell'attività di distribuzione del gas al fine di attuare, con gradualità, gli obiettivi di liberalizzazione e concorrenza in questo settore.
In sostanza i Comuni assumevano le proprie determinazioni in vista della scadenza del periodo transitorio, di cui al citato articolo 15, fissato in 5 anni a decorrere dal 31 dicembre 2000.

Avverso i predetti atti deliberativi vengono dedotte le seguenti censure:

1) violazione degli articoli 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'articolo 14 e dell'articolo 15, commi 5, 7 e 8, del decreto legislativo n. 164 del 2000, violazione e falsa applicazione dell'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000, violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 157 del 1995, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione e sviamento sotto i seguenti profili:

a) il Consiglio comunale avrebbe illegittimamente deliberato la cessazione del servizio con effetto dal 31 dicembre 2005, senza calcolare gli incrementi automatici del periodo transitorio stabiliti dall'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000, che consentono di posticipare, in presenza di determinati presupposti, la scadenza del periodo stesso al 31 dicembre 2010 (nei casi in esame sussisterebbero i presupposti, secondo la ricorrente, per la prosecuzione del rapporto almeno sino al 31 dicembre 2009);
b) in subordine alla censura sub. a) viene dedotta l'illegittimità costituzionale del citato articolo 15, comma 7, nella parte in cui attribuirebbe ai Comuni il potere di interrompere le convenzioni in essere, con effetto dal 31 dicembre 2005, pur in presenza dei presupposti previsti dal medesimo comma per l'incremento del termine di scadenza del periodo transitorio;

2) violazione degli articoli 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione della legge n. 481 del 1995; violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 164 del 2000; violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, poiché il Comune intimato non avrebbe fornito adeguata motivazione circa la convenienza di procedere alla cessazione del rapporto con effetto al 31 dicembre 2005, omettendo l'applicazione degli incrementi previsti per legge;

3) violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento conclusosi con l'impugnata deliberazione;

4) violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 41 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'articolo 113 del decreto legislativo n. 267 del 2000; violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 157 del 1995, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, in relazione alle determinazioni relative al successivo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo gestore, poiché il Comune avrebbe errato nell'individuare la normativa che dovrà disciplinare detta procedura ed errato nel fornire i relativi indirizzi ai competenti uffici.

Con memoria depositata per la discussione in primo grado la società ricorrente ha esaminato le novità legislative introdotte dall'articolo 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004, la scadenza del periodo transitorio, originariamente prevista per il 31 dicembre 2005 dall'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000, sarebbe ora posticipata al 31 dicembre 2007, con la conseguenza che il termine del 2005 indicato nella deliberazione impugnata andrebbe sostituito con il termine nuovo del 2007 a cui poi andrebbero sommati gli incrementi previsti dal citato comma 7.

Di conseguenza, secondo la ricorrente, sussisterebbero i presupposti per continuare nella gestione fino all'anno 2001.

I Comuni hanno resistito al ricorso.
Il T.A.R. ha respinto il ricorso.
La società ricorrente ha proposto appello.

DIRITTO

L'appello è fondato per quanto di ragione.

E' necessario esaminare il quadro giuridico di riferimento prima di esaminare le singole censure dedotte con il ricorso.

L'articolo 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000 stabilisce al comma 1 quanto segue:
«Entro il 1° gennaio 2003 sono adottate dagli enti locali le deliberazioni di adeguamento alle disposizioni del presente decreto. Tale adeguamento avviene mediante l'indizione di gare per l'affidamento del servizio ovvero attraverso la trasformazione delle gestioni in società di capitali o in società cooperative a responsabilità limitata, anche tra dipendenti. Detta trasformazione può anche comportare il frazionamento societario. Ove l'adeguamento di cui al presente comma non avvenga entro il termine indicato, provvede nei successivi tre mesi, anche attraverso la nomina di un proprio delegato, il rappresentante dell'ente titolare del servizio. Per gestioni associate o per ambiti a dimensione sovracomunale, in caso di inerzia, la regione procede all'affidamento immediato del servizio mediante gara, nominando a tal fine un commissario ad acta».

Al comma 5 della stessa disposizione si detta il regime transitorio:
«Per l'attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. In quest'ultimo caso, ai titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere è riconosciuto un rimborso, a carico del nuovo gestore ai sensi del comma 8 dell'articolo 14, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell'articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578. Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione».

Il comma 6 prevede che, alla scadenza del periodo transitorio, si vada a gara: «Decorso il periodo transitorio, l'ente locale procede all'affidamento del servizio secondo le modalità previste dall'articolo 14». Il comma 7 regolamenta la durata del periodo transitorio: «Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. Tale periodo può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non superiore a:
a) un anno nel caso in cui, almeno un anno prima dello scadere dei cinque anni, si realizzi una fusione societaria che consenta di servire un'utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione;
b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), l'utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all'anno, ovvero l'impresa operi in un ambito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale;
c) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale».

Il comma 8 della norma originariamente prevedeva che gli incrementi previsti dal comma 7 potessero essere sommati, in presenza di più condizioni fra quelle descritte.
La disposizione è stata abrogata dall'articolo 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 che recita nel modo seguente: «La disposizione di cui all'articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite. Le gare sono svolte in conformità all'articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5, termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l'ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall'articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell'articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000».

Ritiene il Collegio che le norme vadano interpretate in modo sistematico al fine di giungere a risultati di certezza giuridica e che, dal loro esame, risulti l'infondatezza del primo motivo di ricorso.

Non v'è dubbio, in primo luogo, circa l'abrogazione con il comma 8 della possibilità di sommare incrementi del periodo transitorio scadente al 31 dicembre 2005.

Non v'è dubbio, inoltre, che con la novità legislativa del 2004, sia stata introdotta la fissazione di una nuova ultimativa data di scadenza del periodo transitorio al 31 dicembre 2007 ma senza che questo abbia comportato il superamento della scadenza naturale prevista dal c.d. "decreto Letta".
Infatti va considerato che il legislatore non ha abrogato l'articolo 15, comma 7, cpv. che recita: «Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000» e ciò non può essere casuale attesa la puntuale abrogazione del comma 8 operata dalla nuova norma.

La nuova disposizione di cui all'articolo 1, comma 69, della legge n. 239 del 2004 significa allora, proprio come ritenuto dal giudice di primo grado, che il periodo transitorio termina al massimo entro il 31 dicembre 2007, con ciò mostrando coerenza logica con la durata degli incrementi previsti dalle lettere a), b) e c) dell'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000 che, non più cumulabili, non possono andare oltre il 31 dicembre 2007.

In sostanza nella fascia biennale dal 1° gennaio 2006 al 31 dicembre 2007 possono concedersi gli incrementi previsti dalla legge ma è certo che oltre il 31 dicembre 2007 il periodo transitorio non può essere incrementato o prorogato.

La data del 31 dicembre 2007 è una data-barriera, oltre la quale non è possibile andare a mezzo di proroghe discrezionali, salvo le due eccezionali ipotesi della proroga annuale per motivi di pubblico interesse e dei casi previsti dall'articolo 15, comma 9 (già attribuiti mediante pubblica gara).

In ciò deve ritenersi non persuasiva la tesi del giudice di primo grado che ritiene che la proroga annuale per motivi di pubblico interesse si riferisca sempre alla scadenza naturale del 31 dicembre 2005, mentre tale previsione di potere di proroga è prevista dalla legge n. 239 del 2004 in connessione con il nuovo ultimativo termine del 31 dicembre 2007 e comporta, quindi, la possibilità, per gli enti locali di prorogare discrezionalmente (ma eccezionalmente) il rapporto fino al 31 dicembre 2008.

In conclusione va rigettato il primo motivo di appello della società ricorrente basato su una pretesa durata del periodo transitorio fino al 2008 o al 2009 (ossia fino al termine prorogato automaticamente, a partire dal 31 dicembre 2007 per opera di una delle ipotesi di cui all'articolo 15, comma 7, non più cumulabili).
Infatti, va condivida l'ipotesi che il nuovo termine del 2007 sia termine oltre il quale non possa, di norma, andarsi per effetto delle proroghe di cui all'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000 e non termine a decorrere dal quale siano computabili le proroghe di cui all'articolo 15, comma 7 della norma citata.

Venendo alle ipotesi di proroga di cui all'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000, ritiene il Collegio che vada accolto il secondo motivo d'appello incentrato sulla c.d. automaticità della proroga di cui all'articolo 15, comma 7, con le precisazioni che seguono circa la possibilità per i Comuni di negare gli incrementi e sulla motivazione all'uopo necessaria.

La norma è chiara nell'esplicitare la volontà del legislatore di subordinare gli incrementi del periodo transitorio (a decorrere dalla scadenza base del 31 dicembre 2005) alla sussistenza di tre condizioni che sono comunque riconducibili a requisiti soggettivi del concessionario.
A differenza della proroga prevista dalla legge n. 239 del 2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, la proroga di cui all'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000, non è il frutto dell'esercizio di una facoltà dell'ente locale, ma è legata a presupposti tipizzati che garantiscono un'automatica prosecuzione del rapporto, salvo che l'ente locale non motivi in modo specifico sull'effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata.

L'intento del regime di proroga di cui all'articolo 15, comma 7, citato, è - come ben evidenziato nell'atto di appello - quello di proteggere gli investimenti effettuati dalle gestioni più importanti assicurando alle stesse un congruo periodo di esercizio che non ritardi tuttavia eccessivamente la già disposta liberalizzazione del settore.

In ogni caso è evidente che gli incrementi di cui all'articolo 15, comma 7, citato, non sono il risultato di una negoziazione fra il Comune ed il concessionario, né costituiscono una concessione a titolo grazioso, ma concretano un'aspettativa tutelata del concessionario che non può essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l'amministrazione, di procedere ad un'immediata liberalizzazione.

In sostanza non può affermarsi - come evidenziato nell'appello - nell'applicazione dell'articolo 15, comma 7, alcuna cieca prevalenza dell'interesse pubblico sulla posizione dei concessionari.

Ridotto in tali limiti il potere dell'amministrazione esso (da considerarsi del tutto eccezionale) non urta contro alcun parametro costituzionale.

L'amministrazione non ha indicato alcuna ragione per l'anticipata cessazione del rapporto e la mancata applicazione dell'articolo 15, comma 7 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

Ne consegue l'accoglimento del ricorso, nei limiti di ragione e l'annullamento dell'atto impugnato.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull'appello indicato in epigrafe, lo accoglie  per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti gravati con ricorso di primo grado, per le causali di cui in parte motiva.

Compensa integralmente le spese del giudizio.

Ordina all'Amministrazione di dare esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, il 21 giugno 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. VI, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:

Giorgio Giovannini, Presidente;
Sabino Luce, Consigliere;
Luigi Maruotti, Consigliere;
Carmine Volpe, Consigliere;
Giancarlo Montedoro, Consigliere Est.

Depositata in segreteria il 7 novembre 2005.