LAVORI PUBBLICI - 074
T.A.R. Umbria, 2 maggio 2002, n. 242
Va disapplicato l'articolo 51, comma 5, d.P.R. n. 554 del 1999, dove pone come condizione ai raggruppamenti temporanei, per la partecipazione alle gare di progettazione, la presenza di un giovane professionista; si tratta di norma regolamentare eccedente le previsioni di legge (articolo 17, comma 8, legge n. 109 del 1994) oltre che contrastante con gli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione

REPUBBLICA ITALIANA
 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8/2002, proposto P.M., in proprio e quale mandatario della costituenda associazione temporanea fra professionisti con B.G., C.G., G.S., M.S., L.R. e G.M., rappresentato e difeso dagli avv.ti A.M.M. e L.M.M., anche domiciliatari in ...

il Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. T.M. e con lei elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura della Provincia ...;

e nei confronti

- delle associazioni temporanee fra professionisti : A.-G., S.-T.-P.-S., C. e G.C.P.-T.IM.P., P.-P.-B., P.-L.-C., non costituite in giudizio;
- della R.A. s.r.l., con sede in ..., in persona del legale rappresentante G.M., rappresentata e difesa dagli avv.ti G.S. e F.A.D.M., quest’ultimo anche domiciliatario in ... (anche ricorrente incidentale);

per l'annullamento

della esclusione dell’a.t.p. del ricorrente dalla gara per l’affidamento dello studio scientifico-artistico del circuito museale e la redazione del progetto esecutivo (direzione lavori e adempimenti connessi) per il completamento del restauro di Palazzo Vallemani “stralcio 2001”, comunicata con nota prot. 28345 in data 23 ottobre 2001, nonché dell’ammissione alla gara di a.t.p. prive dei requisiti di legge;

e per la condanna

del Comune di Assisi al risarcimento del danno conseguentemente occorso;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e della R.A. s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale della R.A. s.r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del giorno 20 marzo 2002, la relazione del Dott. Pierfrancesco Ungari e udite le parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

1. Con nota prot. 28345 in data 23/10/2001, la costituenda associazione temporanea fra professionisti rappresentata dal ricorrente M. è stata esclusa dalla licitazione privata indetta dal Comune di Assisi per l’affidamento degli incarichi di aggiornamento dello studio scientifico-artistico del circuito museale e redazione del progetto esecutivo (direzione lavori ed adempimenti connessi) per il completamento del restauro di Palazzo Vallemani -primo stralcio esecutivo (individuato come “stralcio 2001”).

Il raggruppamento del ricorrente risultava al 23° posto a seguito della prequalificazione di cui all’art. 63, comma 1, lettera p), del d.P.R. 544/1999, ed al punto 15 del bando di gara.

Il ricorrente lamenta che quattro raggruppamenti classificati tra i primi venti e quindi ammessi alla gara (nonché i due raggruppamenti classificatisi al 21° e 22° posto) non avrebbero dovuto essere ammessi alla gara, il che avrebbe consentito la partecipazione di altri soggetti postergati nella graduatoria, tra cui il raggruppamento del ricorrente.
Ciò in quanto, come si evince dai prospetti contenuti nel verbale della seduta della commissione giudicatrice in data 16 ottobre 2001, i sei raggruppamenti suddetti non possedevano il requisito della presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione, richiesto dall’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999, nonché, a dire del ricorrente, dal punto 7 del bando di gara.
Deve precisarsi fin d’ora che al punto 7 del bando si legge che “I raggruppamenti temporanei previsti dall’art. 17, comma 1, lettera g) della legge 109/1994 devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da almeno cinque anni”, ma il ricorrente attribuisce ciò ad un mero errore materiale, ritenendo che la clausola debba essere letta come se ci fosse scritto “… da meno di cinque anni”.
Sostiene il ricorrente che l’illegittima ammissione vizia le successive fasi del procedimento di gara, che pertanto dovrebbero essere rinnovate con la partecipazione della costituenda associazione temporanea da lui rappresentata.

In via subordinata, il ricorrente chiede il risarcimento del danno.

2. Con ordinanza n. 11/2002 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione, ed è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle associazioni temporanee fra professionisti non ancora intimate, tra quelle che in base alle censure dedotte dal ricorrente non avrebbero dovuto essere ammesse alla gara, nonché della R.A. s.r.l., nel frattempo divenuta aggiudicataria dell’appalto a seguito della determinazione dirigenziale n. 271 in data 5 dicembre 2001 e della deliberazione della Giunta n. 2 in data 4 gennaio 2002.

3. Si sono costituiti in giudizio ed hanno controdedotto puntualmente il Comune di Assisi e la società aggiudicataria. Quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale, impugnando la previsione del punto 7 del bando e l’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999.

4. Va anzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità, sollevata dalla difesa della controinteressata.

Il ricorso, notificato in data 18 dicembre 2001 alle parti resistenti originarie, risulta depositato soltanto in data 4 gennaio 2002, quindi tardivamente rispetto al termine quindicinale derivante dal dimezzamento di cui all’art. 23-bis della legge 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge 205/2000.
La giurisprudenza prevalente ritiene infatti che l’espressione “termini processuali”, utilizzata dalla disposizione, con riferimento alla loro riduzione alla metà, trovi applicazione anche al termine per il deposito del ricorso, con esclusione solo per quello relativo alla sua notificazione (cfr. Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n.  4562; T.A.R. Calabria, II, 12 febbraio 2002, n. 169; T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 gennaio 2001, n.  44; T.A.R. Campania, Salerno n. 231/2001; contra, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 9 ottobre 2001, n. 6697).
Tuttavia, l’obiettiva situazione di incertezza, determinata dalla difficoltà interpretativa della norma, anche in relazione al mutamento rispetto al previgente art. 19 della legge 135/1997, può ben giustificare – conformemente a quanto chiesto dalla difesa del ricorrente nel corso della discussione in udienza - la scusabilità dell’errore (cfr., in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 7904/2001).

5. Devono poi disattendersi le eccezioni di inammissibilità, prospettate da entrambe le parti resistenti.

5.1. Sotto un primo profilo, viene contestata la legittimazione ad agire del ricorrente.

Si sostiene che il ricorrente non può avere la rappresentanza processuale di un soggetto giuridico non ancora costituito, ma non può nemmeno agire in proprio, per la dissociazione esistente tra il soggetto che ha chiesto di essere invitato (il costituendo raggruppamento temporaneo) e quello che si duole del mancato invito (il solo M.).

La tesi non è condivisibile.

L’orientamento giurisprudenziale secondo il quale in caso di a.t.i. già costituita è ammessa la legittimazione individuale disgiunta delle singole imprese associate per la tutela in via giurisdizionale degli interessi connessi al procedimento di gara, trova applicazione a fortiori anche in caso di a.t.i. (ovvero, di raggruppamento fra professionisti, come nel caso in esame) che ancora si deve formalmente costituire, laddove, cioè, non esiste ancora un centro unitario di imputazione degli interessi anzidetti (cfr. C.si., 22 novembre 2001, n. 607).
Bisogna considerare, inoltre, che il ricorrente agisce non soltanto come capogruppo del costituendo raggruppamento, ma anche in nome proprio quale soggetto direttamente interessato all’esito del procedimento di gara, e anche sotto tale aspetto non può disconoscersi la sua legittimazione processuale in quanto titolare di una posizione soggettiva specificamente qualificata che viene direttamente incisa dal provvedimento di non ammissione.

5.2. Si sostiene poi che l’omessa impugnazione del bando di gara priverebbe il ricorrente dell’interesse a ricorrere.

In proposito, occorre al contrario ribadire che il ricorrente non si duole dell’applicazione di una previsione del bando di gara, bensì della omessa applicazione dell’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999 e di una clausola contenuta al punto 7 del bando (che il ricorrente ritiene riproduttiva della norma anzidetta, ancorché viziata nella sua esternazione da errore materiale), per cui, in relazione a tale prospettazione, non può configurarsi alcun onere di impugnazione del bando.
Invece, le eccezioni connesse alla omessa impugnazione della clausola contenuta al punto 7, questa volta intesa nel suo significato testuale, antitetico rispetto a quello dell’art. 51, comma 5, non appaiono rilevanti, posto che dalla applicazione di tale clausola non deriva alcun pregiudizio per il raggruppamento del ricorrente, del quale fanno parte soggetti in possesso del requisito di anzianità professionale ivi richiesto.
D’altro canto, è evidente che, essendo l’impugnazione rivolta al mancato invito alla licitazione privata, gli effetti dell’accoglimento del ricorso si riflettono necessariamente sulle successive fasi del procedimento di gara e quindi l’interesse a ricorrere sussiste anche in funzione della rimozione del provvedimento di aggiudicazione.

Né, infine, per escludere che il raggruppamento del ricorrente possa vantare una pretesa all’aggiudicazione avente in astratto un’apprezzabile consistenza, potrebbe valere la considerazione comparativa (sotto il profilo delle chances di aggiudicarsi l’incarico) della sua posizione rispetto a quella della società aggiudicataria, stante la evidente autonomia della fase di prequalificazione e, comunque, la disomogeneità delle categorie dei titoli valutabili in sede di prequalificazione rispetto a quelli successivamente presentati con l’offerta ed utili a conseguire il punteggio per il parametro “professionalità”.

Anche il raffronto tra la graduatoria redatta ai fini dell’ammissione e quella finalizzata all’aggiudicazione conforta tale considerazione, dato che ai primi tre posti della graduatoria finale, in esito ad una gara alla quale hanno concretamente partecipato 18 dei 20 richiedenti ammessi, sono stati collocati concorrenti che figuravano al 12°, 18° e 19° posto della graduatoria di prequalificazione.
Da ciò discende la sussistenza dell’interesse a ricorrere, riferito anzitutto alla domanda di annullamento, rispetto alla quale la domanda risarcitoria è stata prospettata in via subordinata (“ove ciò non fosse possibile”) e non meramente alternativa, come invece sostiene la difesa della controinteressata per dedurne un ulteriore eccezione di difetto di interesse.

6. Quanto al merito, occorre subito rilevare che il punto 7 del bando è di tenore letterale inequivoco nel richiedere, per i raggruppamenti temporanei previsti dall’art. 17, comma 1, lettera g) della legge 109/1994, “la presenza di un professionista abilitato da almeno cinque anni”.
Si tratta di una previsione antitetica rispetto a quella dell’art. 51, comma 5, pur tuttavia suscettibile di applicazione congiunta.
Non sussistono elementi dai quali poter desumere che la predetta previsione del bando, indice della soglia minima di esperienza professionale richiesta ai concorrenti e quindi equivalente ad un divieto di costituire associazioni temporanee composte esclusivamente di giovani professionisti, abbia esternato erroneamente la volontà dell’Amministrazione.
La stessa difesa del Comune ne ha sottolineato la valenza, alla luce della complessità tecnica e dell’importanza economica dell’appalto.
Tuttavia, non può trascurarsi di considerare che le disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono ritenersi integrate con le norme aventi valore imperativo senza necessità di uno specifico rinvio, per cui l’art. 51, comma 5, trova applicazione nel procedimento in questione nonostante che la clausola del punto 7 del bando, come esposto, non riproduca detta disposizione regolamentare.

L’art. 51, comma 5, è univoco nel configurare come requisito necessario di partecipazione la presenza del “giovane” professionista.
Ed in questa accezione è stata finora intesa dalla giurisprudenza che per la sussistenza del requisito, ha peraltro ritenuto non necessaria l’associazione del giovane professionista nel raggruppamento, bensì sufficiente la sua presenza, che può essere assicurata anche da un rapporto di collaborazione con incarico formale specifico per la gara (cfr. T.A.R. Liguria, II, 29 agosto 2001 n. 837; T.A.R. Veneto, I, 14 marzo 2001, n. 229 e, incidenter, n. 955/2002).

7. Secondo quanto è desumibile dal verbale della seduta del 16 ottobre 2001, cinque dei raggruppamenti di professionisti ammessi alla gara, oltre ai due non ammessi che precedevano in graduatoria quello del ricorrente, non avevano documentato la presenza del giovane professionista.
Sulla base dell’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999, il Comune avrebbe dovuto dunque escluderli, ammettendo al loro posto altri richiedenti, tra i quali il raggruppamento del ricorrente.

Applicando detta disposizione, il ricorso sarebbe fondato e meritevole di accoglimento.

8. Occorre però considerare che la controinteressata – prima di svolgere argomentazioni a supporto del ricorso incidentale - ha chiesto che la disposizione regolamentare venga disapplicata.
La giurisprudenza ammette ormai la disapplicazione da parte del giudice amministrativo di una norma regolamentare che si ponga in contrasto con la legge o che sia comunque illegittima per violazione di una disposizione di rango superiore.
Nel caso in esame si verifica quella che viene definita disapplicazione in senso tecnico, data dall’ipotesi in cui oggetto di impugnazione sia un provvedimento violativo di regolamento, a sua volta contrario a prescrizioni di legge. Si tratta di evenienza nella quale l’antitesi tra legge e regolamento si risolve, attraverso l’elisione parentetica della fonte di rango subordinato, nella constatazione della legittimità del provvedimento impugnato e, per l'effetto, nella reiezione del ricorso (in tal senso, Cons. Stato, VI, 12 aprile 2000, n. 2183; vedi anche, V, 26 febbraio 1992 n. 154, 24 luglio 1993, n. 799, 19 settembre 1995, n. 1332).

L’orientamento prevalente limita tale possibilità alle ipotesi in cui si faccia valere la lesione di un diritto soggettivo ad opera di una disposizione regolamentare.
Nel caso in esame, la società controinteressata, con apposita eccezione, chiede tutela nei confronti della disposizione regolamentare, configurando la situazione fatta valere in giudizio in termini di diritto soggettivo, posto che l’art. 51, comma 5, investirebbe direttamente, limitandolo, il diritto di iniziativa economica e di libera scelta delle forme organizzative di espletamento della propria attività professionale.
Pur non trascurandosi tale prospettazione, va al riguardo considerato che, in ogni caso, la controversia è ricompresa nell’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento degli appalti pubblici e che, nelle ipotesi in cui l'ordinamento ha previsto la giurisdizione esclusiva per assicurare la cognizione del rapporto da parte di un solo giudice «naturale» indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive lese, sembra coerente con i principi generali dell'ordinamento assicurare al giudice amministrativo l'esercizio dei medesimi poteri di disapplicazione che l'art. 5 legge n. 2248/1865, all. E, attribuisce al giudice ordinario, onde eliminare una diminuzione, certamente non voluta, che altrimenti si determinerebbe nella sfera di tutela dell'interessato (in tal senso, Cons. Stato, V, n. 799/1993, cit.).

9. Riscontrata così l’esistenza del potere di disapplicazione nel caso in esame, il Collegio è dell’avviso che l’istanza della controinteressata sia fondata.

L’art. 17, comma 8, della legge 109/1994 ha demandato al regolamento la disciplina delle “modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi per l’aggiudicazione”.
La disposizione non è compresa tra quelle che, ai sensi del precedente art. 3, sono derogabili ad opera del regolamento generale.
L’Allegato D del d.P.R. 554/1999, concernente a sua volta la selezione dei concorrenti in sede di prequalifica, prevede che il punteggio “è incrementato del 5 % qualora sia presente nel candidato almeno un professionista che, alla data di pubblicazione del bando (…) abbia ottenuto l’abilitazione all’esercizio professionale da meno di 5 anni”.
Si tratta di una disposizione che attua coerentemente ed in modo potenzialmente esaustivo la previsione di promozione dell’accesso dei giovani al mercato della progettazione pubblica contenuta nella norma primaria, presupponendo soltanto come eventuale la presenza del giovane professionista ed incentivando tale inserimento mediante l’attribuzione di un aumento percentuale del punteggio.
Di tale disposizione la Commissione di gara ha fatto corretta applicazione (cfr. i prospetti contenuti nel verbale della seduta in data 16 ottobre 2001).

L’art. 51, comma 5, in quanto prescrive la presenza del giovane professionista come requisito di partecipazione, viceversa eccede le previsioni della legge.
Tale ultima disposizione è stato introdotta nella versione finale del regolamento generale attuativo della legge Merloni in accoglimento di un’indicazione espressa in sede di parere dalle Commissioni Parlamentari.

A giudizio del Collegio, la disposizione travalica la previsione legislativa, poiché non introduce uno strumento di promozione, vale a dire uno strumento volto ad incentivare il libero coinvolgimento dei giovani professionisti, bensì impone la presenza di almeno uno di essi nell’ambito dei raggruppamenti temporanei di professionisti, così introducendo una specifica ed autonoma ipotesi di esclusione dei raggruppamenti tra professionisti, non prevista dalla legge, né altrimenti menzionata dalle altre disposizioni regolamentari pertinenti (l’art. 52, che si occupa ex professo delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi del tipo di quelli in esame, e l’art. 63, che concerne il bando di gara).
Il principio di legalità, in base alla gerarchia delle fonti, richiede che le disposizioni regolamentari trovino un riferimento puntuale nelle disposizioni legislative, tanto più laddove si tratti sostanzialmente di limitare la applicazione concreta dei principi che garantiscono la par condicio e la più ampia partecipazione alle procedure selettive ad evidenza pubblica.

Pertanto, attesa la portata derogatoria di tali principi, l’introduzione di un limite di tale intensità in ordine allo svolgimento di incarichi professionali affidati da pubbliche amministrazioni, suscettibile anche di determinare una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei liberi professionisti, delle società tra professionisti e delle società di ingegneria, ai quali la disposizione non si applica, avrebbe comunque richiesto una puntuale previsione legislativa.
Inoltre, il fatto che un requisito imposto a fini di partecipazione per i raggruppamenti temporanei, sia allo stesso tempo, in base all’Allegato D, presupposto per l’attribuzione di un maggior punteggio per tutte le categorie dei concorrenti, evidenzia anche un contrasto logico tra le disposizioni del regolamento.
Di più, la necessaria partecipazione del giovane professionista - sia pure nella forma attenuata della mera collaborazione, individuata dalla giurisprudenza - si pone anche in contrasto con gli articoli 3, 41 e 97 Cost.
Detta necessaria presenza rappresenta infatti un vincolo non trascurabile alla libera espressione della iniziativa economica, tenendo conto che nel campo delle libere professioni il regime di autonomia è ritenuto prerogativa e presidio della qualità della prestazione.

10. Risultando dunque fondata l’istanza di disapplicazione dell’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999, il Collegio, considerando che soltanto l’applicazione della disposizione regolamentare avrebbe determinato l’illegittimità della non ammissione del raggruppamento del ricorrente, conclude per il rigetto del ricorso.

Di conseguenza, resta ferma la validità degli atti di gara impugnati e non vi è luogo ad esaminare il ricorso incidentale.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell'Umbria, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.
Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 20 marzo 2002 con l'intervento dei signori:

Avv. Annibale Ferrari, Presidente
Dott. Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Dott. Pierfrancesco Ungari, Consigliere, estensore