REPUBBLICA  ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 7812 del 2001, proposto dalla s.c. a r.l. CX., rappresentata e difesa dall’avv. A.M., elettivamente domiciliata presso l’avv. C.C. in ...

contro

il Comune di Fiorenzuola d’Arda, non costituito

e nei confronti

della s.c. a r.l. CY, rappresentata e difesa dall’avv. G.M. e A.G. ed elettivamente domiciliata presso il secondo in ...

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, 24 maggio 2001, n. 277, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della soc. CY;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2001 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli Avv.ti C., in sostituzione dell’avv. M. e. G.;
Visto il dispositivo di decisione n. 673 del 12/12/2001;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.

FATTO

La s.c.r.l. CX, seconda classificata nella gara per l’affidamento della refezione scolastica nelle scuole elementari San Giovanni Bosco di Fiorenzuola d’Arda, ha impugnato in prime cure la aggiudicazione dell’appalto alla CY, lamentando che l’offerta dell’aggiudicataria era pervenuta alla stazione appaltante in un involucro apprestato dal trasportatore, “in quanto probabilmente per una caduta i sigilli originari si erano rotti” (così il verbale di gara 7 agosto 2000), e che pertanto l’offerta doveva essere esclusa per violazione delle prescrizioni del bando.

Con ordinanza n. 383 del 2000, il T.A.R. ha rigettato l’istanza cautelare, successivamente accolta dal Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza 19 dicembre 2000.
Con altra ordinanza, n. 1195 del 2001 la Sezione ha ordinato l’esecuzione della precedente pronuncia, nominando altresì un commissario ad acta.

In sede di merito, il T.A.R. ha rigettato il ricorso, osservando che nella specie, essendo del tutto integra busta contenente l’offerta, non risultava vulnerato il principio della segretezza delle offerte, mentre la provenienza dell’involucro da parte della concorrente era attestata dalla firma sui lembi di chiusura della busta esterna.

La Società CX ha proposto appello avverso le decisione ribadendo le ragioni dedotte in primo grado e reiterando la domanda di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2001 la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il motivo con in quale è stata dedotta la violazione del bando di gara, in relazione alla mancata esclusione dell’impresa, risultata aggiudicataria, la cui domanda di partecipazione era pervenuta priva dei sigilli di ceralacca apposti sulla busta esterna, è fondato.

Va disattesa, infatti, l’interpretazione riduttiva, seguita dal primo giudice, secondo cui la perdita dei sigilli in ceralacca avrebbe provocato l’esclusione solo se riguardante la busta “interna” contenente l’offerta, perché si era prescelto il metodo dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando è chiaro nell’imporre la sigillatura con ceralacca anche per l’involucro “esterno” contenente, oltre la busta dell’offerta, la documentazione di corredo richiesta per l’ammissione alla gara.
E la prescrizione non è priva di rilevanza.
Va tenuto presente che, se è vero che il documento recante l’offerta deve essere pervenire assolutamente integro, affinché ne sia garantita la segretezza, a salvaguardia dell’oggettività e della serietà della procedura, rilievo non minore riveste la documentazione allegata alla busta “interna”, posto che la manomissione, soppressione o alterazione di un documento può provocare l’esclusione della concorrente, mentre la sostituzione o l’integrazione delle certificazioni può conferire la validità ad una offerta che sarebbe altrimenti da escludere.
Proprio tali considerazioni, fra le altre, sono state poste a fondamento della decisione (Cons. St., Sez. V, 19 gennaio 1999, n. 40) invocata dall’appellante, e dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi.

La circostanza che, nel caso definito con tale pronuncia, anche la busta contenente l’offerta si presentasse priva dei sigilli in ceralacca e lacerata, non appare idonea a circoscrivere l’avviso espresso in tale occasione.

Si è già accennato infatti come sia interesse di tutte le partecipanti che i plichi risultino assolutamente integri, perché si rivela inaccettabile l’attribuzione alla Commissione di gara di stabilire quale lacerazione sia influente e quale ininfluente ai fini della regolarità della procedura e del rispetto delle norme del bando.

L’accoglimento del motivo ha carattere assorbente e conduce all’annullamento dell’aggiudicazione impugnata.

Risulta anche da accogliere la domanda di risarcimento del danno.

L’appellante è stata illegittimamente privata dell’appalto cui aveva concorso, ed è stata ammessa a svolgere il servizio solo per una parte dell’anno scolastico.
Ne consegue che, quanto al periodo in cui il servizio è stato svolto dall’impresa illegittimamente aggiudicataria, l’appellante ha subito un danno ingiusto, dovendo anche tenersi conto del comportamento colpevole dell’Amministrazione.
Il Comune, infatti, pur essendo a conoscenza dell’ordinanza 19 dicembre 2000, n. 6577, con la quale la Sezione ha sospeso l’aggiudicazione all’impresa appellata, ha disposto l’affidamento a quest’ultima della gestione del servizio per cui è causa, fino alla definizione del giudizio nel merito, costringendo l’interessata ad adire nuovamente il giudice per conseguire l’osservanza della misura cautelare.
Il danno può essere quantificato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto relativamente al periodo di svolgimento sottratto all’appellante.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna l’Amministrazione al risarcimento del danno, nei sensi di cui in motivazione;
spese compensate;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2001 con l'intervento dei magistrati:

Emidio Frascione, Presidente
Corrado Allegretta, Consigliere
Aldo Fera, Consigliere
Filoreto D’Agostino, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere est.