Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2000

ha pronunciato la seguente decisione

sul ricorso in appello n. 9322/2000 proposto dal Comune di Barlassina in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati B.B. e E.M. presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, ...

contro

la EV s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato G.M. e elettivamente domiciliato in Roma, ...

e nei confronti di EI s.r.l. non costituitasi in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Lombardia Sede di Milano – Sezione III n. 4650 del 29 giugno 2000;
Visto l’appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della EV s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 5601/2000 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata; Visto il dispositivo della decisione n. 426 del 16 luglio 2001;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore per l’udienza del 10 luglio 2001 il Consigliere Filoreto D’Agostino e uditi altresì per le parti gli avv.ti M. e R.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

Ritenuto in fatto

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con la quale il T.A.R. per la Lombardia ha accolto il ricorso n. 2923/1997 proposto da EV s.r.l. avverso la deliberazione della Giunta comunale di Barlassina 15 maggio 1997, n. 104 statuente l’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione di un edificio di edilizia residenziale pubblica, nonché di ogni altro atto o provvedimento alla stessa conseguente, presupposto o comunque connesso, con particolare riferimento alla prescrizione del bando di gara concernente le modalità di sigillatura della busta contenente l’offerta. L’EV s.r.l. si è costituita e ha controdedotto con argomentate memorie. All’udienza odierna parti e causa sono state assegnate in decisione. Considerato in diritto

L’appello è fondato.

L’accoglimento nel merito esime dall’esame delle censure di rito in ordine alla asserita irricevibilità del ricorso di prime cure.
La questione oggetto di decisione può essere così sintetizzata: se, in relazione a licitazione privata indetta dal Comune di Barlassina per l’affidamento in appalto dei lavori di ristrutturazione di un edificio di edilizia residenziale pubblica, le clausole del bando che impongono, a pena di non ammissione, che la busta contenente l’offerta debba essere integralmente sigillata con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura (e inserita in altra busta egualmente sigillata e controfirmata) siano funzionali a tutelare la par condicio tra i concorrenti e a garantire il corretto svolgimento della gara o se quel disposto non si riveli eccessivo e non proporzionato alle finalità perseguite dai meccanismi dell’evidenza pubblica.
Il Tribunale amministrativo milanese ha concluso per l’illegittimità di quelle prescrizioni e ha, per l’effetto, annullato l’intera procedura.
Il Collegio non condivide le osservazioni del Giudice di prime cure, che ha introdotto una serie di argomentazioni in parte illogicamente a posteriori e in parte apodittiche per ritenere non funzionale e ingiustamente onerosa la clausola in esame.

Il Tribunale, infatti, ha affermato che:

a) nel caso di specie non si è verificata alcuna ipotesi di manomissione delle buste contenenti le offerte, in quanto queste ultime sono state aperte subito dopo essere state estratte dai plichi esterni, dei quali era stata precedentemente accertata l’integrità;
b) in ogni caso, se l’apertura delle buste fosse intervenuta in un secondo tempo, la tutela della segretezza sarebbe stata doveroso compito dell’ente aggiudicatore, che aveva acquisito la disponibilità dei plichi.

L’affermazione sub a) si rivela logicamente incongrua, fondandosi la stessa su un dato di fatto accaduto giusta la metodica della casualità e non della necessarietà. La circostanza che, nello specifico, non vi sia stata l’esigenza di predisporre ulteriori presidi alla riservatezza delle offerte, per essersi immediatamente consumata la fase preliminare di apertura delle buste, non esclude che la disciplina di gara dovesse farsi carico anche delle ipotesi in cui poteva, per qualche ragione, mancare la contestualità verificatasi in fatto.

In sintesi: la regolamentazione della gara deve prevedere una serie indeterminata di possibilità concrete e predisporre, alla stregua di quel dato, le condizioni idonee a salvaguardare da ogni manomissione, per periodi più o meno lunghi, le buste contenenti le offerte.

L’affermazione sub b) si palesa apodittica: individuare l’obbligo di custodia della documentazione da parte dell’ente aggiudicatore non equivale a revocare nel nulla le buoni ragioni che consigliano una elevata tutela passiva, per dir così, delle buste contenenti le offerte. E’ certo, infatti, che sul Comune di Barlassina gravava l’onere di custodia degli atti della procedura, ma l’ampiezza e l’intensità dei contenuti dei derivanti obblighi non escludevano di per sé il ricorso a più sicure precauzioni preordinate al mantenimento degli atti stessi, quali la sigillatura e controfirma delle buste.

Questa Sezione ha già sottolineato l’importanza degli adempimenti indicati nel bando di gara per la quale è controversia come strumenti per garantire l’assoluta segretezza dell’offerta (C.d.S., V, 3 novembre 2000, n. 5906), in quanto atti a confermare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dall’impresa concorrente e a evitare manomissioni del contenuto del plico.
La questione della sigillatura delle offerte, nelle gare d’appalto di lavori pubblici, è stata oggetto di indirizzi oscillanti nella giurisprudenza amministrativa (per la sufficienza della chiusura della busta tale da assicurare la provenienza dell’offerta dall’impresa concorrente cfr. C. d. S., VI, 10 giugno 1998, n. 937, mentre la soluzione più rigorosa risale a C.d.S., V, 18 novembre 1982, n. 794). E’, tuttavia, incontestabile che questa Sezione ha ribadito di recente (giusta decisione 3 marzo 2001, n. 1222) la coerenza delle suindicate formalità con le esigenze salvaguardate dal bando, in armonia alle prescrizioni di quest’ultimo e della lettera d’invito.

Le conclusioni cui è pervenuta la Sezione nelle due su richiamate decisioni (n. 5906/2000 e n. 1222/2001) sono ampiamente condivise dal Collegio. I precetti di gara ritenuti illegittimi dal Giudice di prime cure si rivelano, per contro, coerenti alle finalità di tutela della par condicio dei concorrenti al principio di ragionevolezza che presiede qualunque attività amministrativa.

Alla riforma della decisione impugnata consegue la demolizione della pronuncia sulle spese, contestata in questa sede, con l’effetto di non rendere necessaria una specifica pronuncia sul punto. Si compensano le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe indicata respinge il ricorso di primo grado. Compensa interamente tra le parti le spese di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma addì 10 luglio 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta riunito in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: