LAVORI PUBBLICI - 049
Consiglio di Stato, sezione V, 12 settembre 2001, n.  4773
Legittimamente la lettera di invito omette di imporre la presentazione fin dall’inizio dalle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, per un importo non inferiore al 75% della base di gara (art. 21, comma 1-bis, legge n. 109 del 1994), con rinvio della verifica delle eventuali anomalie.
La norma invocata, infatti, presuppone che l’offerta sia formulata analiticamente per le singole voci di spesa, e quindi non può trovare applicazione nei casi in cui, come nella specie, sia richiesta una offerta a corpo.
Non è violato il principio della collegialità perfetta quando la Commissione esegue solo operazioni materiali di ordine archivistico in assenza di un componente.
(vedi anche Consiglio di Stato, sezione VI, 11 dicembre 2001, n.  6217)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6553 del 1999, proposto dalla s.r.l. D.L.P., rappresentata e difesa dall'avvocato P.D.M., elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma ...

contro

il Comune di Torre Annunziata, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G.A., elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma ...

e nei confronti

di S.p.A. I., rappresentata e difesa dall'avvocato P.V., elettivamente domiciliata in Roma, ...

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, 24 giugno 1999 n. 1793, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 2031/99 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 giugno 2001 il consigliere Marzio Branca,  e uditi l’avv. D.M., l’avv. A. e l’avv. E.R. su delega, quest’ultimo, dell’avv. V.;
Visto il dispositivo della decisione n. 322 del 14.6.2001;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe, adottata in forma abbreviata all’esito della discussione della domanda cautelare, è stato respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. D.L.P. per l’annullamento dell’aggiudicazione alla concorrente S.p.A. I. dell’appalto per l’ampliamento ed adeguamento del Palazzo di giustizia di Torre Annunziata.

La decisione è stata appellata dall’Impresa soccombente, mediante deduzione di errori di giudizio in relazione a motivi non esaminati, e l’erroneità del deciso quanto alle censure espressamente valutate.

Nel giudizio di appello si sono costituiti ed hanno depositato memorie il Comune di Torre Annunziata e la S.p.A. I.
Anche l’appellante ha depositato memoria.

Alla pubblica udienza del 12 giungo 2001 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

La sentenza in epigrafe, che ha rigettato il ricorso avverso l’aggiudicazione ad altra concorrente di un appalto di opera pubblico, viene appellata perché il giudice di prime cure:

a) avrebbe omesso l’esame di alcuni motivi di ricorso; 
b) avrebbe erroneamente giudicato infondate le censure esaminate.

Per ragioni logiche conviene esaminare in primo luogo i motivi sub b).

(omissis)

Con altra censura, l’appellante contesta la legittimità della procedura per violazione dell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, perché si è consentito la presentazione di offerte non accompagnate fin dall’inizio dalle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, per un importo non inferiore al 75% della base di gara.

Più precisamente, l’illegittimità sarebbe riscontrabile nella lettera di invito, che non ha imposto tale adempimento, e nel comportamento della Commissione, la quale, interpellata in proposito dalla stessa appellante, ha precisato che la verifica dell’eventuale anomalia si sarebbe compiuta successivamente.

La doglianza, a parte i dubbi sull’ammissibilità, non può essere condivisa.

La norma invocata, infatti, presuppone che l’offerta sia formulata analiticamente per le singole voci di spesa, e quindi non può trovare applicazione nei casi in cui, come nella specie, sia richiesta una offerta a corpo.

A tale censura si collega, e, in certo senso la ripropone, il diverso motivo, con il quale è stato rilevato che la Commissione ha consentito all’aggiudicataria di integrare successivamente le giustificazioni relative ai costi da sopportare per il conglomerato cementizio.

Il motivo non ha pregio, posto che il sub procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse all’accertamento della reale possibilità dell’Impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte. Ben può accadere che, a tal fine,  l’Amministrazione reiteri le proprie richieste e chieda ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti.

Viene in considerazione, a questo punto, il motivo inerente la censura di omissione di giudizio con riguardo a tre censure che il T.A.R. non ha esaminato.

Con riguardo al 2° motivo (non conformità al bando della dichiarazione di sopralluogo della ATI D.S.), e al 5° (mancato esame dell’anomalia dei ribassi di ITER e D.S.), va condivisa la statuizione sull’assorbimento emessa dal primo giudice, posto che, dopo il rigetto delle censure avverso l’individuazione dell’aggiudicataria, non residuava alcun margine di interesse all’esame di tali doglianze, volte a colpire altre imprese comunque escluse dall’aggiudicazione.

Va invece esaminato il 6° motivo, con il quale si è dedotto che la seduta del 30 gennaio 1999 si è svolta in assenza dell’ing. D.G., membro tecnico della Commissione di gara, in violazione del principio secondo cui tali organi, in quanto collegi perfetti, debbono operare con la partecipazione di tutti i componenti.

La doglianza non può essere accolta, risultando validamente contrastata dalle controparti, le quali hanno osservato che: 

a) nella seduta la Commissione non ha svolto alcuna attività valutativa; 
b) che una apposita norma di Regolamento comunale impone la presenza del plenum solo per le riunioni nelle quali si adottano le scelte definitive e discrezionali.

Quanto al punto a), la documentazione in atti ha consentito di accertare che la Commissione, procedendo all’apertura dei plichi e numerando i documenti, ha eseguito solo operazioni materiali di ordine archivistico, mentre, incaricando i tecnici di riferire oralmente sulle offerte, ha chiaramente rinviato ogni apprezzamento sulle stesse. A tale riguardo, va aggiunto che il principio della collegialità perfetta, perfino nei collegi giurisdizionali ben consente l’assegnazione di affari ad un relatore.

Circa la specifica normativa del Comune di Torre Annunziata di cui sub. b), la circostanza non è contestata e la norma non ha formato oggetto di impugnazione.

In conclusione l’appello deve essere rigettato.

La spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;

Condanna l’appellante  al pagamento delle spese processuali che liquida in complessive lire 5.000.000 (cinquemilioni) da dividersi in parti uguali tra il Comune di Torre Annunziata e la S.p.A. I.;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella  camera di consiglio del 12 giugno 2001 2001 con l'intervento dei magistrati:

Alfonso Quaranta Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 8518/2001, proposto da G. s.p.a.; Impresa P. s.p.a.; Impresa T. s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, tutte in proprio e quali componenti della costituenda A.T.I. di cui sarà rappresentante la G., tutte rappresentate e difese dagli avvocati G.P. e G.M., ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in ...

Autorità Portuale di Livorno, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. C.N., ed elettivamente domiciliata presso ...

Impresa ing. S.S. s.p.a., in proprio e quale rappresentante dell’A.T.I. «S. - C. », in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. G.C. e dall’avv. S.A.R., ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in ...

della sentenza del T.A.R. della Toscana, sez. I, 9 luglio 2001, n. 762, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata e della società controinteressata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 30 ottobre 2001 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l'avvocato P. e l’avvocato M. per l’appellante e l'avvocato N. per l’amministrazione appellata, nonché l'avv. C. per la controinteressata;

ritenuto e considerato quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato il 4 aprile 2000 l’Autorità Portuale di Livorno indiceva una licitazione privata per l’affidamento di lavori di realizzazione del nuovo molo Italia nel porto della medesima città, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per opere in parte a corpo e in parte a misura, e per un importo a base d’asta di lire 43.307.584.350.

A seguito della determinazione della soglia di anomalia, venivano sottoposte a verifica l’offerta della Condotte d’acqua s.p.a., che presentava un ribasso superiore a detta soglia, e l’offerta della società odierna appellata, S.S. s.p.a., che presentava un ribasso pari alla soglia di anomalia (18,98%).
L’offerta della Condotta d’acqua s.p.a. veniva esclusa perché ritenuta anomala, mentre l’offerta della odierna appellata, previa richiesta di chiarimenti, veniva ritenuta giustificata, e risultava aggiudicataria dell’appalto.
Proponeva ricorso al T.A.R. l’odierna appellante, seconda classificata, lamentando, in sintesi, che il giudizio della Commissione, di non anomalia dell’offerta aggiudicataria, era viziato da carenza di motivazione e di istruttoria, e che in realtà l’offerta aggiudicataria andava considerata anomala, alla luce di una serie di argomentazioni di carattere tecnico articolate nel ricorso di primo grado.

1.1. La società aggiudicataria si costituiva nel giudizio di primo grado e spiegava ricorso incidentale, con cui lamentava che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per mancata produzione, a corredo dell’offerta, dei documenti giustificativi della medesima.

1.2. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, respingeva il ricorso principale, e dichiarava inammissibile per difetto di interesse quello incidentale.

2. Ha spiegato appello l’originaria ricorrente.

Si è costituita l’amministrazione appellata, e altresì l’originaria controinteressata; quest’ultima ha riproposto il ricorso incidentale articolato in prime cure.

2.1. La sentenza appellata ha osservato che:

- l’impresa aggiudicataria ha presentato giustificazioni per un valore pari a oltre il 90% del prezzo dell’appalto, e dunque superiore all’importo minimo del 75% richiesto dall’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994;
- la valutazione dell’offerta, in sede di verifica di anomalia, deve essere globale, sicché non rileva il carattere eccessivamente basso di singole voci di prezzo, se non ne risulta inficiata la attendibilità complessiva dell’offerta;
- ha esaminato e confutato le specifiche censure di carattere tecnico dedotte dalla ricorrente, anche relativamente a profili mai esaminati dalla commissione di gara.

2.2. Parte appellante critica la sentenza osservando che:

- la lettera invito ha richiesto giustificazioni per voci di prezzo pari a circa il 95% del totale, e che pertanto né le giustificazioni presentate potevano essere limitate al 75% del totale, né la verifica di anomalia poteva essere limitata al 75%;
- l’impresa aggiudicataria non ha fornito giustificazioni adeguate;
- il giudizio della commissione è carente di motivazione e di istruttoria;
- le singole voci di prezzo che il T.A.R. ha ritenuto troppo basse, ma non incidenti sulla bontà complessiva dell’offerta, se sommate tra loro, rendono l’offerta inattendibile nel suo complesso.

L’appellante ripropone, infine, le argomentazioni di carattere tecnico già addotte in prime cure a sostegno della inaffidabilità dell’offerta aggiudicataria.

3. L’appello è fondato nei sensi e limiti che si vanno ad esporre.

3.1. L’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, nel disciplinare il giudizio di anomalia delle offerte negli appalti di lavori pubblici, stabilisce che le offerte devono essere corredate, sin dalla loro presentazione, di giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base di gara.

La statuizione di legge, nella parte in cui richiede giustificazioni per un importo non inferiore al 75%, è una regola che si rivolge, in prima battuta, alle stazioni appaltanti, imponendo loro di chiedere già con il bando di gara (o con la lettera invito) giustificazioni per un importo non inferiore al 75% di quello posto a base di gara.

Posto che la norma richiedere giustificazioni per un importo «non inferiore al 75%», se ne desume che le stazioni appaltanti possono nel bando o nella lettera invito chiedere giustificazioni anche per un importo superiore, e, al limite, pari al 100% del valore dell’appalto, il che è del tutto conforme al diritto comunitario degli appalti, che, non imponendo alcuna soglia minima, lascia intendere che la verifica di anomalia deve riguardare la globalità dell’offerta, in tutte le sue voci.

In definitiva, la previsione contenuta nell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, secondo cui le giustificazioni da presentare a corredo dell’offerta devono riferirsi ad un importo «non inferiore al 75%» del valore complessivo dell’appalto, si impone come un inequivocabile limite minimo per le stazioni appaltanti, le quali trovano nella dizione «non inferiore» una soglia al potere discrezionale nel richiedere giustificazioni dei ribassi al momento dell’offerta, ma non esclude che le stazioni appaltanti possano chiedere giustificazioni anche per un importo superiore e anche per tutte le voci di prezzo.

3.1.1. Nel caso di specie, va chiarito che la presentazione, da parte dell’impresa aggiudicataria, di giustificazioni per voci di prezzo pari a circa il 95% del prezzo totale dell’appalto, non è stata il frutto di una spontanea collaborazione (come vorrebbe far intendere la memoria dell’amministrazione appellata), ma il puntuale adempimento di un obbligo imposto dalla lettera invito.

Invero, dall’analisi della lettera invito e del capitolato speciale di appalto (vedi art. 2 del capitolato) si evince che la prima ha richiesto giustificazioni per un importo pari a quasi il 100% del prezzo base dell’appalto.

La lettera invito al punto «C) offerta economica» stabilisce che l’offerta deve essere corredata di giustificazioni relative alla seguenti voci, per la cui individuazione e valore la lettera invito rinvia espressamente all’art. 67 del capitolato speciale di appalto:

a) lavori a corpo

voce A1) Cassoni cellulari per le banchine del molo: prezzo base l. 18.275.217.000, con una incidenza, sull’importo complessivo dei lavori a corpo (pari a lire 27.731.033.350), del 65,90%;
voce A2) Impalcati delle banchine: prezzo base l. 3.702.127.400, con una incidenza sull’importo complessivo dei lavori a corpo del 13,35%;
voce A4) Palancolati metallici e travi di coronamento: prezzo base l. 1.829.972.500, con una incidenza sull’importo complessivo dei lavori a corpo del 6,60%;
voce A5) pavimentazione dei piazzali: prezzo base l. 2.023.950.000, con una incidenza sull’importo complessivo dei lavori a corpo del 7,30%.

E’ evidente che la lettera invito richiede, per i lavori a corpo, giustificazioni per voci di importo complessivo pari al 93,15% del valore totale dei lavori a corpo (pari a l. 27.731.033.350).

Quanto ai lavori a misura, dal confronto tra lettera invito e art. 2 del capitolato speciale, si evince che la prima ha chiesto giustificazioni per tutti i lavori a misura, ad eccezione dei lavori di demolizioni e salpamenti.
L’importo totale dei lavori a misura è previsto dal capitolato in lire 15.576.551.000, mentre l’importo dei lavori di demolizioni e salpamenti è previsto in lire 26.200.000. Stante la incidenza minima di quest’ultima categoria sul totale dell’importo dei lavori a misura, è evidente che la lettera invito ha chiesto giustificazioni quasi per il 100% dei lavori a misura.

3.2. Dalla circostanza che la lettera invito chiede giustificazioni per voci di prezzo pari a circa il 95% del totale, derivano le seguenti conseguenze:

- la verifica di anomalia che deve essere condotta in sede di gara deve riguardare il totale degli elementi per i quali sono state chieste le giustificazioni, e non limitarsi al 75% di legge;
- l’offerta non può essere ritenuta di per sé e a priori congrua purché venga giustificato il 75% delle voci, e non il 95% richiesto, dovendosi ritenere che una percentuale del 20% di voci non giustificate renda complessivamente inattendibile l’offerta complessiva.

3.3. In ordine alle modalità della verifica di anomalia che va svolta dalla stazione appaltante, occorre osservare che:

- la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le quali il bando o la lettera invito richiede le giustificazioni;
- il giudizio finale deve essere un giudizio globale e sintetico dell’attendibilità dell’offerta nel suo insieme (C. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707);
- il carattere sintetico del giudizio finale di attendibilità o inattendibilità dell’offerta nel suo insieme deve essere sempre il frutto di una analisi di carattere tecnico delle singole componenti in cui l’offerta si scompone, sì da verificare la incidenza delle singole voci sull’offerta nel suo insieme (C. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707);
- le singole voci di prezzo ritenute inattendibili vanno sommate tra loro, allo scopo di verificare la loro incidenza complessiva sull’offerta, e se nel loro insieme rendano l’offerta inattendibile;
- la circostanza che l’appalto sia, in tutto o in parte, a corpo, non esclude la necessità di una verifica analitica delle singole voci di prezzo: essendo la ratio della verifica di anomalia quella di assicurare la piena affidabilità delle offerte, anche nell’appalto a corpo occorre tenere conto degli aspetti quantitativi della prestazione, in relazione ai quali valutare la congruità dei prezzi offerti (C. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707).

La norma dell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, laddove prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale.
Tuttavia, la presentazione delle giustificazioni a corredo dell’offerta non è imposta senz’altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta risulti sospetta di anomalia.
E, invero, sarebbe illogico escludere a priori una impresa la cui offerta non è corredata di giustificazioni: tale offerta potrebbe, in base al calcolo delle medie, essere inferiore alla soglia di anomalia, e non essere, dunque, soggetta al giudizio di anomalia. Sicché si escluderebbe una offerta che non necessita di verifica alcuna.
Se fosse esatto che la presentazione di documenti giustificativi a corredo dell’offerta è imposta a pena di esclusione, la stazione appaltante dovrebbe verificare la completezza documentale dell’offerta sotto tale profilo in sede di esame degli altri requisiti di partecipazione, e dunque prima dell’inizio del procedimento di individuazione e verifica delle offerte anomale, e dovrebbe dunque a priori escludere le offerte non corredate di giustificazioni, o con giustificazioni incomplete.

In tal modo, tali offerte non rientrerebbero tra quelle ammesse, e non concorrerebbero alla determinazione della soglia di anomalia e al procedimento di verifica.

Ma l’esame delle giustificazioni nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia non riguarda tutte le offerte, ma solo quelle che sono pari o superiori alla soglia di anomalia.
E allora, si finirebbe con l’escludere preventivamente, per incompletezza documentale, una offerta che potrebbe collocarsi al di sotto della soglia di anomalia, e in relazione alla quale non dovrebbero essere esaminate le giustificazioni prodotte, di talché la produzione o meno delle giustificazioni, e la completezza o meno delle stesse, sarebbe del tutto irrilevante.
Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che anche l’offerta non corredata di giustificazioni, o di giustificazioni complete, va ammessa alla gara e va inclusa tra le offerte «ammesse» al fine della determinazione della soglia di anomalia.

In conclusione, la presentazione di giustificazioni a corredo dell’offerta non è requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, ma solo un onere di collaborazione tra concorrenti e amministrazione, onere la cui osservanza o meno viene in rilievo solo in via eventuale e successiva, nella fase di verifica dell’anomalia: in via eventuale, perché, come già osservato, le giustificazioni da esaminare sono solo quelle delle offerte sospette, e non quelle di tutte le offerte, di talché per un’offerta non sospetta l’inosservanza dell’onere di fornire le giustificazioni in via preventiva resta affatto irrilevante; in via successiva, perché è solo in sede di procedimento di verifica dell’anomalia che vanno esaminate le giustificazioni. In questa sede, la mancanza o la incompletezza della giustificazioni, può comportare l’esclusione dalla gara.

4.3. Nel caso di specie, l’offerta dell’appellante è inferiore alla soglia di anomalia, sicché l’amministrazione non è tenuta a sottoporla a verifica: appare dunque irrilevante la mancata produzione di documentazione giustificativa a corredo dell’offerta.

Giorgio Giovannini - Presidente
Sergio Santoro - Consigliere
Pietro Falcone - Consigliere
Giuseppe Minicone - Consigliere
Rosanna De Nictolis - Cons. rel. ed est.