LAVORI PUBBLICI - 016 - SUBAPPALTO

I subcontratti che non costituiscono subappalto ai sensi dell'articolo 18, comma 12, della legge n. 55 del 1990 come sostituito dall'articolo 9, comma 73, della legge n. 415 del 1998.

QUESITO

Gradiremmo sapere quali siano  le modalità di applicazione dell'articolo 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (come modificato, da ultimo, dall'articolo 9 della legge 18 novembre 1998, n. 415) con particolare riguardo ai seguenti aspetti:

1)- se, in caso di richiesta di subappalto per «forniture con posa in opera», i limiti di ammissibilità del 2% ovvero di 100.000 Ecu siano rilevanti in concorso tra di loro o siano tra loro autonomi; se, inoltre, nello stesso caso sia rilevante l'incidenza della manodopera;

2)- se sia possibile (con riferimento alla nota della ditta appaltatrice XXX S.p.A.) subappaltare gli «impianti e strutture speciali», da parte del subappaltatore (cosiddetto subappalto "a cascata" o sub-subappalto), in assenza del regolamento di attuazione;

3)- se sia possibile il subappalto della sola manodopera; ad esempio nel caso il subappaltatore comunichi di avere alle dipendenze un solo addetto e di avvalersi di tre lavoratori artigiani, come si debbano considerare tali lavoratori ai fini delle comunicazioni di cui all'articolo 18, comma 7; se la circostanza configuri subappalto e se sia sufficiente la comunicazione dei nominativi di tali lavoratori.

RISPOSTA

Per comodità si riporta il testo dell'articolo 18, comma 12, della legge n. 55 del 1990:

«Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l'incidenza del costo della mano d'opera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta i lavori salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 3, numero 5). È fatto obbligo all'appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.».

1. Limiti al di sotto dei quali non si è in presenza di subappalto.

Come noto il comma 4 dell'articolo 34 della legge n. 109 del 1994 (introdotto dalla legge n. 216 del 1995) disponeva che doveva applicarsi la normativa sul subappalto a tutte le attività (quali le forniture con posa in opera) che prevedessero l'impiego di manodopera, a prescindere dall'incidenza di quest'ultima, alla sola condizione che la singola attività fosse di importo superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati. Tale comma è stato però abrogato espressamente dall'articolo 9, comma 73, della legge n. 415 del 1998. Legge che, con l'articolo 9, comma 71, ha riscritto interamente il comma 12 dell'articolo 18 della legge n. 55 del 1990 come dianzi riportato e che, allo stato, costituisce l'unica norma applicabile alla fattispecie.

Dalla lettura della predetta norma si ricava che il subcontratto di fornitura con posa in opera costituisce subappalto qualora ricorrano ambedue le seguenti condizioni:

a)- l'importo sia superiore a 100.000 Ecu ovvero sia superiore al 2% dell'importo del contratto principale (quindi per contratti sopra la soglia comunitaria, superiori a 5 milioni di Ecu, come per il contratto con la ditta appaltatrice di cui al quesito, il limite sarà sempre di 100.000 Ecu che è, non a caso, il 2% di 5 milioni di Ecu);
b)- l'incidenza della manodopera (nel subcontratto) sia superiore al 50% dell'importo del subcontratto.

Ne deriva che qualsiasi subcontratto (ovviamente se di «fornitura e posa») dove l'incidenza della manodopera sia inferiore al 50% non è considerato subappalto e sfugge alle norme restrittive dell'articolo 18 della legge antimafia, compresa la necessità dell'autorizzazione della stazione appaltante (nel senso che non è necessaria), a prescindere dall'importo dello stesso subcontratto.

Qualora l'incidenza della manodopera sia superiore al 50% non è considerato subappalto e sfugge alle norme restrittive dell'articolo 18 della legge antimafia, compreso la necessità dell'autorizzazione della stazione appaltante (nel senso che non è necessaria), qualora l'importo dello stesso subcontratto sia inferiore a 100.000 Ecu e contemporaneamente sia anche inferiore al 2% dell'importo del contratto principale.

Depone in tal senso la presenza della congiunzione «e» dopo le prime due condizioni (rapporto del 2% o cifra assoluta di 100.000 Ecu) e la terza condizione (prevalenza di manodopera).

Concludendo: il subcontratto che non possiede ambedue i requisiti di cui alle lettere a) e b) descritte in precedenza, sempre limitatamente alle attività di «fornitura e posa», non è considerato subappalto e deve intendersi liberalizzato.

2. Possibilità eccezionali di subappalto "a cascata" in assenza del regolamento.

Al divieto posto al subappaltatore di subappaltare a sua volta, in tutto o in parte, i lavori di propria pertinenza è posta un'eccezione. Egli può infatti ulteriormente subappaltare la posa in opera o il montaggio di impianti e di strutture speciali.

Incidentalmente si deve notare che sul punto vi è un'apparente contraddizione: nella prima parte del periodo si parla di «fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali» mentre nella seconda parte si parla di «la posa in opera o il montaggio» senza più menzionare la fornitura. La contraddizione va risolta in questo senso: il subappaltatore titolare di un subcontratto di «fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali» può ulteriormente subappaltare esclusivamente «la posa in opera o il montaggio» dei predetti impianti e strutture speciali. Non può invece sub-subappaltarne la fornitura, nemmeno unitamente alla posa in opera.

Detto questo assume si deve valutare se rilevi la circostanza che gli stessi impianti e strutture speciali debbano essere individuati con regolamento.

Premesso che tale regolamento potrebbe non essere quello generale di cui all'articolo 3 della legge n. 109 del 1994 (bensì emanato in forza della delega di cui all'articolo 18, comma 3, della legge n. 55 del 1990, anche se le due discipline possono essere riassunte in unico strumento ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988, anche in funzione dell'articolo 3, comma 6, lettera v) della legge quadro), si pone dunque il problema se la disciplina in oggetto sia applicabile anche in assenza del regolamento.

Di scarso rilievo (se non sotto il profilo indiziario) che il regolamento governativo attualmente in itinere disponga (all'articolo 141, comma 2) che gli impianti e strutture speciali la cui posa in opera o il montaggio saranno subappaltabili da parte del subappaltatore sono limitati a:

- impianti trasportatori, ascensori, scale mobili, di sollevamento e di trasporto;
- impianti pneumatici, impianti antintrusione;
- strutture prefabbricate in cemento armato

Aderendo ad un'interpretazione logico-sistematica prevalente, il rinvio al regolamento dell'individuazione degli impianti e strutture speciali non è sufficiente a far ritenere inefficace la norma, con applicabilità subordinata alle previsioni regolamentari.

Sono infatti numerose le materie che, seppure saranno disciplinate dal regolamento (e non tutte elencate nell'articolo 3 della legge quadro), trovano pacificamente un'applicazione immediata. In particolare tutte quelle dove la disciplina regolamentare è finalizzata all'individuazione delle sole modalità. Basti pensare che il regolamento dovrà dettare norme riguardo a:

- la disciplina delle associazioni temporanee di tipo verticale;
- l'attività delle commissioni giudicatrici;
- l'ammontare delle penali e le loro modalità applicative;
- le forme di pubblicità degli appalti;
- la quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente;
- le disposizioni circa la consegna dei lavori e le sospensioni;
- le modalità di corresponsione di acconti all'impresa;
- la disciplina per la tenuta dei documenti contabili.

Ebbene nessuno sostiene né potrebbe sostenere che tutti questi adempimenti siano rinviati al regolamento.

Esempio tipico di siffatta lettura è la disciplina delle varianti di cui all'articolo 25, comma 1, lettera b), della legge quadro; malgrado tali varianti siano ammesse solo «per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento» (norma citata), la disposizione è ritenuta immediatamente applicabile sia dal d.p.c.m. 29 aprile 1994 che dal Ministero dei LL.PP. (nota prot. 354/UL del 3 marzo 1998) che recita: «pur contenendo la norma un riferimento al regolamento … le relative disposizioni sono immediatamente operative, essendo demandata alla disciplina regolamentare la sola definizione delle modalità di accertamento della sussistenza delle cause impreviste e imprevedibili che legittimano l'introduzione delle varianti».

In altre parole, in assenza di un'esplicita disposizione che sospenda o rinvii nel tempo l'applicazione di una disposizione, questa si deve ritenere sospesa o, al contrario, operativa, solo in relazione alla sua effettiva applicabilità.

In conclusione si deve ritenere che la norma in discussione sia applicabile anche in assenza del regolamento.

Tuttavia si pone l'ulteriore problema dell'individuazione degli impianti e delle strutture speciali la cui posa in opera o il cui montaggio possono essere subappaltati "a cascata".

Si ritiene che tale individuazione competa alla stazione appaltante sulla base di criteri di logicità e ragionevolezza (sottoposti al sindacato giurisdizionale in caso di contenzioso); si ritiene altresì che i canoni di logicità e ragionevolezza siano rispettati individuando le fattispecie subappaltabili "a cascata" in tutte quelle attività che possono essere tecnicamente riconducibili alla "specialità", quali:

1) impianti igienici, idrosanitari, cucine lavanderie e del gas;
2) impianti elettrici;
3) isolamenti termici, acustici e impermeabilizzazioni;
4) impianti termici, di ventilazione, di condizionamento, antincendio;
5) impianti trasportatori, ascensori, scale mobili;
6) impianti pneumatici, impianti antintrusione;
7) dispositivi strutturali, giunti di dilatazione, ritegni antisismici;
8) elementi prefabbricati di strutture in cemento armato;
9) linee telefoniche esterne, impianti di telefonia ad alta-frequenza;
10) impianti di telecomunicazione, trattamento dati e relative apparecchiature;
11) palificazioni, pozzi.

L'elencazione è ovviamente esemplificativa e la possibilità di considerare come impianti e strutture speciali i "pavimenti sopraelevati" nonché "le pareti mobili" (come prefigurato nel quesito) è ammissibile solo qualora tali elementi rivestano effettivamente, alla luce di una motivata valutazione tecnico-discrezionale, un apprezzabile contenuto tecnico di "specialità".

Resta fermo che anche il sub-subappaltatore non deve incorrere nelle inibizioni antimafia (articolo 18, comma 3, numero 5).

3. Subappalto di sola manodopera.

Il subappalto di sola manodopera è vietato dall'articolo 1, primo comma, della legge 23 ottobre 1960, n. 1369; il divieto si estende anche qualora chi assuma il subappalto di sola manodopera sia una ditta artigiana o un artigiano. Questo quand'anche il subappaltatore corrisponda un compenso al subappaltante per l'uso di macchine ed attrezzature (terzo comma). I lavoratori impiegati in violazione del divieto sono considerati a tutti gli effetti come dipendenti dell'imprenditore che ha affidato il subappalto di sola manodopera (quinto comma).

Ai sensi dell'articolo 5 della legge citata, il divieto è attenuato per gli appalti (e i subappalti) di:

- installazione o montaggio di impianti e macchinari;
- particolari attività produttive che richiedano in più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata nell'impresa, sempre che tale impiego non abbia carattere continuativo.

Il divieto non pare possa applicarsi al subappalto (o meglio al sub-subappalto) della sola posa in opera e/o del solo montaggio di impianti e strutture speciali di cui all'articolo 18, comma 12, della legge n. 55 del 1990, come descritti nel precedente paragrafo 2.

Le disposizioni sopra descritte non sono state incise dalla legge 24 giugno 1997, n. 196 (Norme in materia di promozione dell'occupazione) che ha introdotto il cosiddetto "lavoro in affitto" da parte di agenzie o imprese iscritte nell'apposito albo ministeriale.

Quindi il subappaltatore può affidarsi all'artigiano solo con contratto di sub-subappalto nei casi specifici e circoscritti dell'articolo 18, comma 12, secondo periodo (come descritti al precedente paragrafo 2), diversamente il sub-subaffidamento all'artigiano sarà effettuato in violazione della norma imperativa e quindi nullo.

Nel caso il sub-subaffidamento di sola manodopera per posa in opera o montaggio sia possibile (ricorrendo le circostanze sopra descritte) gli adempimenti obbligatori sono solo quelli previsti dall'ultima parte del comma 12 e cioè la comunicazione alla stazione appaltante dei seguenti dati:

- il nome del sub-contraente,
- l'importo del contratto (o meglio, del sub-contratto o del sub-subcontratto),
- l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidato (o sub-affidato).

Tale comunicazione, evidentemente finalizzata alla verifica dell'esistenza dei requisiti di cui al comma 12 per evitare un subappalto "occulto", è prevista per tutte e due le ipotesi disciplinate dal citato comma 12 e cioè sia per i sub-contratti di fornitura e posa che per quantità e qualità non costituiscono subappalto (fattispecie descritta al paragrafo 1), sia per i sub-subcontratti di sola posa in opera o montaggio di impianti o strutture speciali (fattispecie descritta al paragrafo 2).

Nelle stesse ipotesi non sono previste le comunicazioni di cui all'articolo 18, comma 7, riservate ai contratti di subappalto "tipici".

Conclusioni.

Ai quesiti posti possono pertanto essere date le seguenti risposte:

1)- non costituisce subappalto (e quindi non necessita di autorizzazione né di alcun altro adempimento) il subcontratto relativo a forniture con posa in opera di importo inferiore sia a 100.000 Ecu sia al 2% dell'importo del contratto principale, a prescindere dall'incidenza della manodopera; non costituisce subappalto nemmeno il subcontratto relativo a «forniture con posa in opera» dove l'incidenza della manodopera sia inferiore al 50%, a prescindere dall'importo;

2)- il subappalto "a cascata" (affidato dal subappaltatore ad altro subappaltatore) è ammissibile anche in assenza del regolamento di attuazione, limitatamente a subappaltatori titolari di un contratto di fornitura e posa in opera di impianti e strutture speciali che sub-subaffidano a loro volta la sola posa in opera o il montaggio, a condizione che la stazione appaltante riconosca, sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale, la "specialità" degli impianti e delle strutture.

3)- il subappalto di solo manodopera è vietato; è ammesso per il solo caso di posa in opera o montaggio di impianti e strutture speciali (ricorrendone le circostanze); in tal caso gli unici adempimenti sono le comunicazioni alla stazione appaltante dei dati di cui all'ultimo periodo dell'articolo 18, comma 12 e non di quelli di cui all'articolo 18, comma 7.