LAVORI PUBBLICI - 015 - ASSICURAZIONE CONTRO I RISCHI DELL'ESECUZIONE
Articolo 30, comma 3, legge n. 109 del 1994 - Obbligo di assicurazione contro i rischi dell'esecuzione e di responsabilità civile per danni a terzi - Applicabilità in assenza del regolamento di cui all'articolo 3.

QUESITO

Si chiede un parere circa l'applicabilità dell'articolo 30, comma 3, della legge n. 109 del 1994 (obbligo di assicurazione contro i rischi dell'esecuzione e di responsabilità civile per danni a terzi), nelle more dell'entrata in vigore del regolamento di attuazione della legge quadro, in relazione alla sospensione dell'efficacia della stessa norma.

Si chiede altresì, come diretta conseguenza della circostanza dubitativa che precede, se esista l'obbligo di richiedere all'aggiudicatario la presentazione della polizza assicurativa di cui all'articolo 30, comma 3, pur nell'ipotesi di sospensione dell'efficacia della predetta norma, qualora tale polizza sia stata prevista nel Capitolato speciale d'appalto (e/o nel bando di gara); infine se, al contrario, tale obbligo debba essere considerato inesistente e, in quest'ultimo caso si debba assumere un provvedimento che ne prenda atto.

RISPOSTA

La disposizione in oggetto, incardinata nell'articolo 30 della legge quadro, recita:

«3. L'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.».

Nel testo non è contenuto alcun rinvio al regolamento; questa circostanza, com'è noto, non è tuttavia sufficiente a far ritenere la norma immediatamente applicabile.

Per contro, l'articolo 3, comma 6, lettera t), nel definire le materie che saranno disciplinate del regolamento, cita «le modalità di attuazione degli obblighi assicurativi di cui all'articolo 30, le condizioni generali e particolari delle polizze e i massimali garantiti, nonché le modalità di costituzione delle garanzie fideiussorie di cui al medesimo articolo 30; le modalità di prestazione della garanzia in caso di riunione di concorrenti di cui all'articolo 13;»; questa circostanza però, come vedremo, non è a sua volta sufficiente a far ritenere la norma come inefficace e con applicabilità subordinata alle previsioni regolamentari.

Si deve notare che l'articolo 3 demanda alla potestà regolamentare le materie declamate al comma 1 (nella cui elencazione non è compresa la materia delle garanzie e delle assicurazioni), mentre al comma 2 stabilisce che il regolamento conterrà «altresì norme di esecuzione ai sensi del comma 6». Infine, il comma 6 si apre con l'alinea «Il regolamento, con riferimento alle norme di cui alla presente legge, oltre alle materie per le quali è di volta in volta richiamato definisce in particolare:» ed elenca 22 punti per materia, uno dei quali, la lettera t), tratta delle modalità di attuazione degli obblighi assicurativi.

Orbene, come è facile rilevare, non gli obblighi assicurativi, bensì solo le modalità per la loro attuazione sono materia che necessita di intermediazione regolamentare.

A riprova di ciò la circostanza, incontestata, che gli altri commi dell'articolo 30, e in particolare il comma 1 (cauzione provvisoria) e il comma 2 (garanzia fideiussoria ex cauzione definitiva) sono tranquillamente applicabili ed applicati sin dal 1995; eppure anch'essi (o meglio le modalità della loro costituzione) sono oggetto del rinvio al regolamento operato dall'articolo 3, comma 6, lettera t), esattamente come gli obblighi assicurativi.

Lo stesso si può dire di numerose delle materie elencate all'articolo 3, comma 6, ad esempio:

- la disciplina delle associazioni temporanee di tipo verticale, lettera e);
- l'attività delle commissioni giudicatrici, lettera m);
- le procedure di esame delle varianti ex articolo 25, lettera o);
- l'ammontare delle penali e le loro modalità applicative, lettera p);
- le modalità per l'espletamento dei collaudi, lettera r);
- le forme di pubblicità degli appalti, lettera s);
- la quota subappaltabile dei lavori appartenenti alla categoria prevalente, lettera v);
- le disposizioni circa la consegna dei lavori e le sospensioni, lettera z), prima parte;
- le modalità di corresponsione di acconti all'impresa, lettera z), seconda parte;
- la disciplina per la tenuta dei documenti contabili, lettera aa).

Ebbene nessuno sostiene né potrebbe sostenere che tutti questi adempimenti siano rinviati al regolamento.

Del resto l'articolo 1, comma 4, del decreto-legge n. 101 del 1995, convertito dalla legge n. 216 del 1995, il quale recita «si applicano le disposizioni della legge quadro, che non fanno rinvio a norme del medesimo regolamento … nonché le disposizioni legislative e regolamentari previgenti non incompatibili con la citata legge 109 del 1994» non può che interpretarsi nel senso del rinvio al regolamento dell'applicazione delle sole norme della legge che siano tecnicamente e praticamente inapplicabili in assenza dell'intermediazione della disciplina di secondo livello (ovvero, ma il caso è diverso, vi sia un rinvio esplicito e inequivocabile, come per l'articolo 14 sui programmi, l'articolo 7, comma 9, sulla pubblicità della conferenza di servizi, l'articolo 16, comma 5, ultimo periodo, sul piano di manutenzione.)

Esempio tipico di siffatta lettura è la disciplina delle varianti di cui all'articolo 25, comma 1, lettera b), della legge quadro; tali varianti sono ammesse solo «per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento» (norma citata) e sono materia oggetto dello stesso regolamento ai sensi dell'articolo 3, comma 6. Eppure esse sono ritenute ammissibili prima dal punto 10, quarto comma, del d.p.c.m. 29 aprile 1994, che stabilisce che «fino a quando il regolamento non sarà sopraggiunto - le cause impreviste e imprevedibili, n.d.r. - sono da accertare senza il rispetto delle particolari modalità che, in sede regolamentare, dovranno essere definite» e poi dall'Ufficio Studi e Legislazione del Ministero dei LL.PP. (nota prot. 354/UL del 3 marzo 1998) il quale ha ribadito che «pur contenendo la norma un riferimento al regolamento di cui all'articolo 3 della legge quadro, le relative disposizioni sono immediatamente operative, essendo demandata alla disciplina regolamentare la sola definizione delle modalità di accertamento della sussistenza delle cause impreviste e imprevedibili che legittimano l'introduzione delle varianti». Tale parere è stato peraltro fatto proprio dalla C.T.A.R. (Commissione Tecnico Amministrativa Regionale) della Lombardia nella seduta del 6 luglio 1998, nell'ambito delle competenze consultive attribuite dalla legge regionale 20 aprile 1995, n. 24.

In altre parole, in assenza di un'esplicita disposizione che sospenda o rinvii nel tempo l'applicazione di una disposizione, questa si deve ritenere sospesa o, al contrario, operativa, solo in relazione ad una analisi logico-sistematica del coacervo normativo e alla sua effettiva applicabilità. Si deve dunque ribadire che l'inclusione di un aspetto (o, per meglio dire, delle modalità applicative di uno specifico aspetto) quale materia oggetto del regolamento, nell'elenco di cui all'articolo 3, comma 6, della legge quadro, non è idoneo a stabilire la sospensione dell'efficacia di quel singolo aspetto.

Non a caso il già citato d.p.c.m. 29 aprile 1994, al punto 13 (Garanzie e coperture assicurative - articolo 30) dispone: «La norma è di immediata applicazione quanto all'obbligatorietà delle garanzie e delle coperture assicurative. Fino all'emanazione del regolamento va applicata, tuttavia, la disciplina transitoria di cui al comma 3 dell'art. 38 che demanda ai soggetti appaltanti la determinazione delle modalità relative alle garanzie e coperture predette. Ai fini della definizione di tali modalità dovrà tenersi conto della dimensione e tipologia dell'intervento da realizzare e di ogni altro elemento significativo ai fini della copertura dei rischi.». Ovviamente non rileva ai nostri fini che il comma 3 dell'articolo 38 sia stato abrogato nel 1995.

Inoltre il comma 3 dell'articolo 30, che dispone l'obbligo di dotarsi di polizza assicurativa, è parte di una sequenza per nulla discontinua (con la parola «altresì») gli obblighi cauzionali di cui ai commi 1, 2 e 2-bis che lo precedono e la cui applicazione immediata, come già detto, è pacifica.

Per completezza, e a riprova di quanto appena affermato, la circostanza (indiziaria) che lo stesso regolamento nulla dispone in materia di massimali per l'assicurazione contro i rischi, limitandosi a dire che la somma assicurata è stabilita nel bando di gara (si veda l'articolo 103, comma 1, della proposta di d.P.R. in discussione). Per la garanzia di responsabilità civile per danni a terzi (articolo 103, comma 2) esso stabilisce un massimale pari al 5% della somma assicurata per le opere con un minimo di 500 mila DSP (circa 1 miliardo di lire) ed un massimo di 5 milioni di DSP (circa 10 miliardi di lire).

A parere dello scrivente, pertanto, l'obbligo posto in capo all'esecutore dei lavori di stipulare una polizza assicurativa contro i rischi di esecuzione e che preveda una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione può ritenersi immediatamente applicabile. Ne consegue che è corretta la previsione del Capitolato Speciale d'appalto che imponga tale obbligo, anche con rinvio all'articolo 30, comma 3, della legge quadro, ricercando nell'ambito dell'ordinamento e sulla base del principio di ragionevolezza, la definizione delle modalità e dei massimali per tali assicurazioni.

E' peraltro intuitivo come, nell'ambito dell'intero processo di riforma e viste le finalità generali della legge quadro, appaia impensabile l'affidamento di lavori pubblici senza la copertura assicurativa di cui si tratta.

E' inoltre evidente che a fronte di una precisa prescrizione del bando di gara e del Capitolato speciale d'appalto, è del tutto irrilevante l'eventuale onerosità del premio per tali coperture assicurative. E questo, in assenza di puntuale impugnativa degli atti di gara, anche nella denegata ipotesi di una eventuale "sospensione" dell'efficacia dell'articolo 30, comma 3.

Nemmeno la presenza nel Capitolato speciale d'appalto di una formulazione del tipo «… per una somma assicurata non inferiore a Lire … » o «… non inferiore al … %», pur di fronte a una prassi consolidata da parte delle società dia assicurazione di fissare i massimali con criteri diversi, sarebbe idonea a far ritenere inapplicabile la clausola contrattuale. Infatti la formula "non inferiore" sta a significare ogni importo possibile oltre il minimo richiesto.

Si ritiene pertanto che una siffatta disposizione nel Capitolato Speciale d'appalto sia disapplicabile solo ed esclusivamente nel caso il suo adempimento sia impossibile, cioè nel caso la stipulazione di una polizza così come configurata dallo stesso Capitolato non sia consentita o non sia prevista dal mercato assicurativo.

In tal caso non vi è lesione nemmeno degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari giacché l'impossibilità della prestazione sarebbe stata una circostanza attivabile anche a loro favore se fossero rimasti aggiudicatari, e non necessita di alcun provvedimento amministrativo.

Si tenga però presente che chiunque sia tenuto a prestare garanzia senza che ne siano determinati il modo e la forma (fattispecie alla quale può essere equiparato il caso in cui il modo e la forma siano "impossibili") deve presentare a sua scelta un'idonea garanzia reale o personale, ovvero altra sufficiente cautela (articolo 1179 codice civile).

In conclusione:

1)- la disciplina dell'assicurazione di cui all'articolo 30, comma 3, della legge quadro, può essere considerata immediatamente applicabile, stabilendo nei singoli atti di gara e di progetto (bando e Capitolato speciale d'appalto) modalità e massimali delle relative garanzie;
2)- una clausola precontrattuale del bando di gara e del Capitolato speciale d'appalto che preveda l'assicurazione di cui al punto 1), può essere disapplicata, dopo l'aggiudicazione, esclusivamente nel caso in cui essa sia tecnicamente e praticamente inapplicabile, cioè sia formulata in modo che la relativa prestazione assicurativa sia "impossibile"; verificatasi tale circostanza l'obbligo può ritenersi "inesistente" a prescindere da qualunque atto amministrativo specifico, ferma restando l'alternativa di cui all'articolo 1179 del codice civile;
3)- nei lavori da appaltare in futuro (in assenza del regolamento, dopo l'entrata in vigore del quale i comportamenti dovranno adeguarsi alle sue innovazioni) resta quantomeno opportuno (ma ad avviso di chi scrive obbligatorio) prevedere l'obbligo di assicurazione di cui all'articolo 30, comma 3, modulando i massimali in modo che, esperita una indagine del mercato assicurativo, essi siano coerenti con la vigente prassi contrattuale delle compagnie assicurative.