REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI CASSAZIONE, Sezione Seconda civile, 

Composta, dagli Ill.mi sigg. Magistrati:

(omissis)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso proposto da: D'A.A., elettivamente domiciliato in Roma ... (omissis) - ricorrente

contro Comune MOTTA CAMASTRA in persona del Sindaco p.t.; intimato

e sul 2° ricorso n° 16191/99 proposto da: Comune MOTTA CAMASTRA in persona del Sindaco p.t. (omissis) - controricorrente e ricorrente incidentale

contro D'A.A.;intimato

avverso la sentenza n. 173/99 della Corte d'Appello di Messina, depositata il 08.04.99;

(omissis)

Oggetto: contratto d'opera professionale, pubblica amministrazione, legittimazione a contrattare e forma scritta, difetto, nullità, rilevabilità d'ufficio.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione 3.4.90, A.D'A. - premesso che con delibera della Giunta 3.3.82 il Comune di Motta Camastra, gli aveva conferito, nella sua qualità d'ingegnere, l'incarico di redigere un progetto per la trasformazione in rotabile della strada rurale Nespola/Zangale;
che il progetto, tempestivamente redatto, era stato approvato inizialmente con delibera del Consiglio 17.5.82 e, successivamente, dopo alcune modifiche espressamente richieste dal committente, con delibera della Giunta 28.11.83;
che, con nota 29.11.83, il Sindaco aveva chiesto l'approvazione ed il finanziamento del progetto in questione all'Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste, il quale, con successiva nota del 2.3.84, ne aveva disposto l'adeguamento alla propria circolare n. 160 del 24.2.84 nel frattempo intervenuta;
che, effettuate le ulteriori modifiche, egli aveva consegnato gli elaborati al Comune, quale li aveva inviati al competente Assessorato Regionale reiterando la richiesta di finanziamento;
che, con nota 12.8.85, il detto Assessorato aveva finalmente autorizzato il Comune a redigere il relativo progetto esecutivo per l'importo di £ 1.461.000.000;
che inspiegabilmente il Sindaco s'era rifiutato di ricevere il nuovo elaborato e di corrispondergli quanto dovuto per la prestazione professionale eseguita - conveniva il Comune di Motta Camastra innanzi al tribunale di Messina chiedendone la condanna al pagamento in proprio favore della somma di £ 78.934.887, oltre Ivo e Cassa Previdenza.

Costituendosi, il Comune di Motta Camastra contestava l'avversa domanda deducendo che l'attore non s'era attenuto ai tempi di consegna fissati nel disciplinare d'incarico e che per ciò il progetto non era stato presentato al competente Assessorato Regionale per il relativo finanziamento, con il quale si sarebbe dovuto provvedere al pagamento anche delle spese concernenti le competenze tecniche, onde l'attore non poteva pretendere alcun compenso.

Con sentenza 21.9.96, l'adíto tribunale - ritenuto che nulla fosse dovuto al professionista, in quanto l'opera non era stata finanziata - respingeva la domanda e dichiarava interamente compensate tra le parti le spese del giudizio.

Avverso tale decisione il D'A. proponeva appello riproponendo la domanda avanzata in primo grado e precisando che il mancato finanziamento dell'opera era addebitabile a fatto del Comune committente, onde la condizione sospensiva, cui era stata subordinata la corresponsione del compenso, doveva egualmente ritenersi avverata ai sensi dell'art. 1359 CC;

concludeva, pertanto, per l'integrale riforma dell'impugnata sentenza e l'accoglimento dell'originaria domanda.

Resisteva il Comune di Motta Camastra chiedendo il rigetto del gravame e deducendo la nullità, per contrasto con l'art. 284 T.U. della legge comunale e provinciale, della delibera della G.M. 3.3.82 con la quale era stato conferito l'incarico al D'A.

Con sentenza 8.4.99, la corte d'appello di Messina - ritenuto che l'eccezione di nullità della delibera 3.3.82 fosse priva di fondamento perché, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, l'atto conteneva l'indicazione concernente le spese, gli onorari e quanto altro potesse formare oggetto delle competenze tecniche, le quali, per espressa previsione, sarebbero state comunque imputate sull'ammontare delle somme all'uopo finanziate senz'alcun aggravio per il bilancio comunale;
che, pertanto, nessuna delle indicazioni richieste dall'art. 284 T.U. legge comunale e provinciale dovesse essere riportata nella delibera in questione;
che, quanto al merito del gravame proposto dal D'A., il Sindaco si fosse fattivamente adoperato al fine d'ottenere il finanziamento del progetto, sicché la mancata erogazione doveva attribuirsi principalmente alla mancanza di fondi da parte dell'Assessorato all'Agricoltura e Foreste;
che, dunque, nessun rilievo potessero avere al riguardo, le allegate e non dimostrate dall'appellante inadempienze di carattere burocratico da parte del Comune;
che fosse condivisibile la decisione del primo giudice di compensare le spese di lite - rigettava l'appello dichiarando interamente compensate anche le spese relative al secondo grado.

Avverso tale sentenza il D'A. proponeva ricorso per cassazione con quattro articolati motivi.

Resisteva il Comune di Motta Camastra con controricorso proponendo, a sua volta, ricorso incidentale con un unico articolato motivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il ricorrente principale - denunziando violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 1175, 1176, 1358, 1375 CC - si duole che la corte territoriale non abbia rilevato la contrarietà al principio generale di buona fede ed, in ogni caso, l'inadempimento del Comune che, rifiutando immotivatamente di ricevere l'elaborato, di corredarlo della documentazione richiesta dal competente Assessorato, d'inviarlo all'Ente finanziatore, ha impedito l'avverarsi della condizione concernente l'erogazione dei fondi ed ha disatteso gli obblighi contrattualmente assunti;
abbia ritenuto di non applicare l'invocato art. 1359 CC, pur ricorrendone tutti i presupposti e nonostante l'assoluto disinteresse dimostrato dalla controparte alla realizzazione dell'opera.

Con il secondo motivo - denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 CPC - si duole che la corte territoriale abbia motivato la decisione fondandola su presupposti inesistenti, errati e, comunque, mai provati dall'Amministrazione, limitatasi ad affermare, senz'alcun supporto probatorio, d'aver posto in essere ogni attività idonea al completamento dell'iter amministrativo necessario ad ottenere il finanziamento;
non abbia rilevato l'inattendibilità di tale apodittica affermazione, smentita sia dall'immotivato e provato rifiuto di ricevere il plico contenente il progetto, sia dall'omessa produzione di documenti a sostegno della tesi sostenuta.

Con il terzo motivo - denunziando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 n. 5 CPC) - si duole che la corte territoriale non abbia affrontato la pur sollevata questione del comportamento di mala fede del Comune che, rifiutando di ricevere il progetto rielaborato, ha violato gli artt. 1175, 1176, 1358 e 1375 CC;
abbia apoditticamente ritenuto l'inesistenza di fondi presso l'Assessorato causa determinante della mancata erogazione del finanziamento, nonostante tale circostanza non risultasse documentata in atti ed, anzi, fosse in assoluto contrasto con le prove assunte in giudizio;
abbia omesso d'indicare l'iter logico seguito per raggiungere siffatto convincimento;
non abbia considerato il silenzio mantenuto dal Comune a fronte delle reiterate richieste di pagamento, mentre avrebbe dovuto attribuire a tale atteggiamento "il valore di assenza di contestazione sia in relazione all'an che al quantum debeatur".

Con il quarto motivo, in fine, si duole che il giudice del merito abbia ritenuto di compensare le spese d'entrambi i gradi del giudizio, mentre le stesse avrebbero dovuto essere poste a carico della controparte che, con il suo comportamento, aveva determinato la necessità di promuovere il giudizio.

Con l'unico motivo dedotto a sostegno del ricorso incidentale, il resistente - denunziando violazione dell'art. 284/1, T.U. legge comunale e provinciale (n Sicilia, art. 189 L.R. 15.3.63 n. 16) e 288 T.U. n. 383/34, l'art. 1418/I CC in relazione all'art. 360 n. 3 CPC, motivando incongruamente in relazione al punto decisivo della controversia ex art. 360 n. 5 CPC - si duole che la corte territoriale abbia erroneamente respinto l'eccezione di nullità della delibera 3.3.82, con la quale la Giunta si limitava a "dare atto che la realizzazione dell'opera di che trattasi è subordinata al finanziamento da parte dell'Assessorato Agricoltura e Foreste", ma non indicava né l'ammontare delle spese tecniche occorrende per la predisposizione del progetto, né i mezzi per farvi fronte, così violando le disposizioni citate ed, in particolare, gli artt. 284 e 288 T.U. della legge comunale e provinciale.

I due ricorsi, i cui motivi sono sopra riportati, non meritano accoglimento, giacché l'impugnata pronunzia, con la quale sono state respinte le contrapposte domande d'entrambe le parti, è conforme a diritto nel dispositivo, sebbene, ex art. 384 CPC, ne debba essere totalmente riformulata la motivazione.

Nel caso in esame, infatti, è da considerare ultronea qualsiasi disamina delle questioni sollevate con i ricorsi in ordine così alla verificatasi o meno efficacia del contratto come anche, di conseguenza, all'inadempimento delle obbligazioni che quell'efficacia avrebbe fatto sorgere, come pure, in fine, ad una causa di nullità del contratto in relazione all'oggetto di esso, dal momento che manca il presupposto in forza del quale la trattazione di questioni siffatte avrebbe ingresso, nessun rapporto contrattuale potendosi ritenere validamente costituito inter partes.

Come è desumibile dalle prospettazioni delle parti, il Comune aveva conferito l'incarico al professionista mediante la delibera di Giunta 3.3.82, né dalle prospettazioni stesse risulta riferimento alcuno ad altre manifestazioni di volontà, successive alla detta delibera e di essa attuative, con le quali fosse stato stipulato uno specifico contratto d'opera professionale, ed, in effetti, nessun documento in tal senso risulta prodotto agli atti del giudizio;
devesi avere, dunque, per certo, da un lato, che quale unico preteso fatto costitutivo del rapporto sia stata dedotta e sia da prendere in considerazione esclusivamente la delibera stessa, e, dall'altro, che, obiettivamente, non sia intervenuta tra le parti alcuna distinta formale convenzione contenente gli elementi essenziali del contratto e dalle stesse ritualmente sottoscritta, onde, nella specie, nessun contratto d'opera professionale può ritenersi validamente stipulato e nessuna pretesa creditoria fondata su titolo contrattuale può, dunque, essere utilmente azionata.

Per il contratto d'opera professionale, quando ne sia parte una pubblica amministrazione e pur ove questa agisca iure privatorum, è, infatti, richiesta, in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 del del RD 18 nov. 1923 n. 2240, come per ogni altro contratto stipulato dalla pubblica amministrazione stessa, la forma scritta ad substantiam, che strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitrii, sia della collettività, agevolando l'espletamento della funzione di controllo, ed è, quindi, espressione dei principi d'imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione posti dall'art. 97 della Costituzione;
pertanto, il contratto deve tradursi, a pena di nullità, nella redazione d'un apposito documento, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell'organo attributario del potere di rappresentare l'Ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere ed al compenso da corrispondere (e pluribus, da ultimo Cass. 13.12.00 n. 15720, 13.6.00 n. 8023, 8.3.00 n. 2619, 15.6.99 n. 5922, 18.12.98 n. 12712, 23.7.98 n. 7245).

Di conseguenza, ai fini d'una valida conclusione del contratto rimane del tutto irrilevante l'esistenza d'una deliberazione con la quale l'organo collegiale dell'Ente abbia conferito un incarico ad un professionista, o ne abbia autorizzato il conferimento, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta nel necessario distinto ed autonomo documento sottoscritto dal rappresentante esterno dell'Ente e dal professionista stesso, in quanto detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale nei confronti di quest'ultimo, ma un atto con efficacia interna all'Ente che, almeno ai fini che ne occupano, ha solo natura autorizzatoria e quale unico destinatario il diverso organo legittimato ad esprimerne la volontà all'esterno (Cass. 8.3.00 n. 2619, 2.11.98 n. 10956, 23.7.98 n. 7245, 14.2.97 n. 649, 12.5.95 n. 5179, 27.6.94 n. 6182, 27.5.87 n. 4742).

Quand'anche, dunque, una deliberazione, con la quale l'organo collegiale d'un Ente abbia manifestato la volontà d'affidare un incarico ad un determinato professionista, venga a quest'ultimo indirizzata in guisa di proposta ed il destinatario la restituisca sottoscritta e/o accompagnata da altro atto per accettazione, e non è il caso di specie, oppure, come nella specie, avuta altrimenti notizia della deliberazione, il professionista direttamente proceda all'esecuzione dell'opera nella stessa prevista, tratterebbesi in ogni caso di procedimento del tutto inidoneo alla formazione d'un valido rapporto contrattuale.

Ciò in quanto non solo la volontà dell'Ente non risulta validamente manifestata, non provenendo dall'organo attributario del relativo potere, ed è considerazione di per se stessa preliminare ed assorbente per quanto già sopra rilevato, ma anche il procedimento di formazione dell'accordo non risulta idoneo, giacché l'incontro del comune consenso non è stato formalizzato nei modi prescritti dalle richiamate disposizioni.

Se pure, infatti, la legge sulla contabilità generale dello Stato, alla quale fa espresso richiamo la disciplina dei contratti degli Enti locali, consente, ferma restando la forma scritta, la conclusione a distanza del contratto a mezzo corrispondenza, tuttavia tale modalità di costituzione può essere utilizzata per i soli rapporti con le imprese commerciali - i quali, per intuibili esigenze di praticità, possono anche essere definiti nel loro contenuto con riferimento agli "usi del commercio" per quanto concerne sia il prezzo sia le modalità esecuzione - non anche per la costituzione di rapporti complessi, quali quelli aventi ad oggetto il conferimento d'un incarico professionale, la cui costituzione non può aver luogo se non mediante la formazione del suindicato imprescindibile documento, contenente tutti gli elementi essenziali del contratto e dal quale soltanto e non aliunde la sua sussistenza e lo stesso suo contenuto possono essere desunti (Cass. 13.6.00 n. 8023, 15.6.99 n. 5922, 14.3.98 n. 2772, 27.6.94 n. 6182);
a maggior ragione non è, dunque, ipotizzabile la valida formazione del rapporto ove gli elementi costitutivi se ne vogliano desumere per facta concludentia dall'esecuzione dell'incarico da parte del professionista, come nella specie, o dalla ricezione ed utilizzazione dell'opera da parte dell'Ente (Cass. 11.9.99 n. 9682, 26.8.97 n. 7997, 12.5.95 n. 5179, 28.11.91 n. 12769), ipotesi quest'ultima che può dar luogo, ove ne ricorrano le condizioni, a legittime pretese ma a titolo diverso dal contrattuale, id est ex art. 2041 CC, peraltro non dedotto nel presente giudizio.

Ciò posto, devesi considerare che la nullità del contratto per difetto d'una valida manifestazione di volontà da parte dell'uno dei contraenti e, nella specie, altresì per mancanza della forma espressamente richiesta ex lege, può e deve essere rilevata d'ufficio anche in sede di legittimità.

La nullità, come l'inesistenza, d'un contratto vanno, infatti, rilevate d'ufficio, anche per la prima volta in sede di gravame, ex art. 1421 CC, salva, peraltro, la necessità di coordinarne il disposto con il principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 CPC, dacché solo se siano in contestazione l'applicazione o l'esecuzione d'un contratto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della pretesa il giudice è tenuto a rilevare in qualsiasi stato e grado del giudizio, indipendentemente dall'attività assertiva delle parti, l'eventuale nullità del contratto stesso in quanto ostativa all'accoglimento della domanda per difetto d'una delle sue condizioni, mentre, se la contestazione attiene direttamente all'illegittimità dell'atto, una ragione di nullità diversa da quella posta a base della domanda introduttiva, come non può esser dedotta per la prima volta in sede di gravame, trattandosi di domanda nuova e diversa rispetto a quella ab origine proposta dalla parte, cosi neppure può essere rilevata d'ufficio (Cass. 18.5.99 n. 4817, 18.2.99 n. 1378, 10.10.97 n. 9877, 22.4.95 n. 4607, .7.4.95 n. 4064, 9.2.94 n. 1340, 9.1.93 n. 141).

Nella seconda delle considerate ipotesi, l'inammissibilità della deduzione in sede di gravame, come anche la non rilevabilità d'ufficio, d'una causa di nullità del contratto diversa da quella posta a base dell'originaria domanda trovano fondamento nella considerazione che la sanzione della nullità è comminata in relazione ad una pluralità di vizi tassativamente determinati, onde l'azione di nullità ha una sua precisa causa petendi, che ne delimita l'ambito agli effetti delle preclusioni processuali, eppertanto l'iniziale proposizione d'una domanda intesa ad ottenere la declaratoria di nullità del contratto in relazione ad uno dei detti vizi, come impedisce alla parte di far valere in sede di gravame una diversa causa di nullità in quanto, introducendo un tema di dibattito del tutto nuovo e diverso rispetto a quello precedentemente svolto, si tradurrebbe in una mutatio libelli non consentita, così anche impedisce al giudice di porre a base della decisione ragioni di nullità diverse da quella originaria in quanto, diversamente operando, il giudice stesso travalicherebbe il potere dispositivo delle parti in violazione dell'obbligo di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato posto dall'art. 112 CPC.

A diversa soluzione devesi, peraltro, pervenire ove la questione della nullità del contratto sia stata introdotta nel giudizio non in via d'azione bensì in via d'eccezione ed il giudice ritenga di rilevare d'ufficio aspetti di patologia del contratto stesso non rilevati dalla parte pur interessata a farne dichiarare l'improduttività d'effetti.

Se, infatti, il potere - dovere del giudice di decidere sulla domanda s'estende necessariamente all'accertamento della sussistenza e della validità del contratto dedotto dall'attore, queste costituendo condizioni dell'accoglibilità della domanda stessa in quanto intesa ad ottenere dalla controparte l'adempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto, la deduzione da parte del convenuto di cause di nullità del contratto non può costituire, ad essere considerata, domanda giudiziale, non ponendosi in rapporto genetico con il potere - dovere decisionale del giudice d'accertare che non difettino le condizioni suddette, potere già esistente ex lege anche indipendentemente dall'attività assertiva della parte controinteressata e persino nella contumacia di questa.

La questione di nullità del contratto, comunque sollevata, dal convenuto, non integra, infatti, gli estremi né d'una domanda riconvenzionale (in quanto il convenuto non chiede un provvedimento giudiziale a sé favorevole che gli attribuisca beni determinati in contrapposizione a quelli richiesti dall'attore con la domanda introduttiva), né d'un'eccezione riconvenzionale (in quanto il convenuto non oppone al diritto fatto valere dall'attore un proprio controdiritto idoneo a paralizzarlo), né, in fine, d'un'eccezione in senso stretto o sostanziale (in quanto non ne è prevista dalla legge la deduzione ad esclusiva iniziativa della parte, anzi, ne è prevista la rilevabilità officio iudicis), bensì si prospetta solo quale mera difesa (in quanto il convenuto si limita ad allegare l'invalidità e, quindi, l'insussistenza d'uno degli elementi costitutivi della pretesa fatta valere dall'attore, id est una determinata circostanza di fatto ostativa all'accoglimento della domanda) che, dunque, non condiziona il preesistente potere - dovere del giudice di rilevare ex officio una nullità ravvisabile in aspetti distinti di patologia negoziale. (cfr. Cass. 14.3.98 n. 2772, 3.2.98 n. 1099, 2.4.97 n. 2858, in mot., 22.10.1984, n. 5341).

Unico limite alla rilevabilità d'ufficio delle nullità ex art. 1421 CC in sede di cassazione è ovviamente, per la struttura stessa del giudizio di legittimità che non consente nuove indagini od accertamenti in fatto, la preesistenza agli atti della necessaria documentazione delle circostanze ostative a che il contratto possa esser considerato validamente costituito (Cass. 23.10.98 n. 10530, 16.10.98 n. 10265, 19.3.96 n. 2294, 16.1.96 n. 303, 22.2.95 n. 1981) ma tale limite non ricorre nella specie, il difetto di consenso e di forma risultando ex actis.

È appena il caso di rilevare come con la conclusione alla quale questa Corte è pervenuta per le ragioni sopra esposte non possa considerarsi in contrasto il precedente di Cass. 12.11.98 n. 11406, giacché, nonostante la massima, dalla motivazione sembra potersi desumere che quel Collegio abbia considerato la questione di nullità originariamente sollevata in quel giudizio dal Comune quale domanda introduttiva e non quale eccezione, id est nel segno della prima delle ipotesi in questa sede prese in considerazione, come risulta anche dal rilievo che in detta sentenza non è stato affatto affrontato e neppure adombrato il problema dei diversi effetti della prospettazione della nullità come eccezione piuttosto che come domanda.

Quanto alla censura mossa dal ricorrente principale all'impugnata sentenza in tema di spese, questa Corte ha ripetutamente evidenziato come la liquidazione delle spese di giudizio costituisca estrinsecazione d'un potere ampiamente discrezionale del giudice di merito che incontra il solo limite del divieto di condanna alle spese nei confronti della parte totalmente vittoriosa:
in vero, nel caso di soccombenza reciproca, ovvero ove si adduca la sussistenza di "giusti motivi", è rimesso unicamente al giudice del merito, che solo può conseguire un'approfondita conoscenza di tutti gli atti processuali e del comportamento 'tenuto dalle parti nel corso del giudizio, l'apprezzamento dell'opportunità di compensare le spese e di determinare la misura dell'eventuale compensazione;
tale apprezzamento - che attiene in primis alla valutazione della ricorrenza o meno di circostanze tali da giustificare l'esercizio del potere de quo - poiché si sostanzia in una valutazione esclusivamente di merito, non è censurabile in sede di legittimità.

Il motivo non merita, dunque, accoglimento, anche senza considerare come la soccombenza dell'appellante tanto per le ragioni sviluppate dalla corte territoriale quanto per quelle ad esse sostituite in questa sede, si rammostra, se mai, più grave e non più lieve di quella della controparte.

Corretta nei riportati termini la motivazione dell'impugnata sentenza ex art. 384 sec. co. CPC, il dispositivo risultandone conforme a diritto;
per quanto attiene ai primi tre motivi del ricorso principale ed all'unico motivo di quello incidentale, e disatteso il quarto motivo del ricorso principale, entrambi i ricorsi vanno, dunque, respinti.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE

Riuniti i ricorsi, li respinge e compensa le spese.

Così deciso in Camera di Consiglio il 25 maggio 2001.