ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 2847 del 2015, proposto da
Autostrada del Brennero s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del Rti con Coopsette Soc.Coop., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Cordioli & C. s.p.a., Edilizia Wipptal s.p.a., Oberosler Cav. Pietro s.p.a.,
impresa di Costruzioni Geom.Collini s.p.a., Consorzio Stabile Co.Seam s.p.a., Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro s.c.p.a., Mazzi Impresa Generali Costruzioni s.p.a. e Consorzio Stabile Modenese, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino, Fabio Alberto Roversi Monaco, Gualtiero Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento n. 11;

contro

Toto Costruzioni generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;
Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. dell’Emilia Romagna, sezione seconda, n. 205 del 4 marzo 2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento in concessione della progettazione, della riqualificazione funzionale ad autostrada e della gestione del raccordo autostradale Ferrara - Porto Garibaldi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Toto Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2015 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino e Sanino;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che, con ricorso iscritto al n. 2847 del 2015, Autostrada del Brennero s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione seconda, n. 205 del 4 marzo 2015 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Toto s.p.a. contro l’attuale appellante e ANAS s.p.a. per l'annullamento: della nota del 28.7.2011 prot. CDG - 0107948-p con la quale l'ANAS ha comunicato alla ricorrente dell'esclusione dal procedimento concorsuale relativo all’ “affidamento in concessione della progettazione, della riqualificazione funzionale ad autostrada e della gestione del raccordo autostradale Ferrara-Porto Garibaldi”; della nota del 23.8.2011 prot. CDG-0116700-P con la quale l'ANAS ha riscontrato l'informativa presentata da TOTO S.p.a. in data 8.8.2011 ai sensi dell'art. 243-bis del D.Lgs. 163/2006 confermando l'esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale; di tutti gli atti a questi annessi, connessi, presupposti e/o conseguenziali;

Considerato che il giudice di prime cure, ricostruendo la vicenda in scrutinio, ha evidenziato come l’esclusione della ricorrente sia stata determinata “in base alla non conformità dell’offerta rispetto al contenuto dello studio di fattibilità e del Disciplinare di gara con particolare riferimento alla natura degli interventi proposti, riguardanti:

• la manutenzione straordinaria dell’infrastruttura esistente in luogo della riqualificazione ad autostrada;
• l’introduzione del pedaggio prevista nella prima fase dell’intervento in assenza della realizzazione della riqualificazione dell’infrastruttura esistente ad autostrada;
• la realizzazione, peraltro eventuale, della riqualificazione ad autostrada – CAT A – soltanto all’avvio delle opere nell’intera rete autostradale d’influenza del progetto (ipotizzato al 2025)”;

Considerato che la ricostruzione dei fatti de qua non è oggetto di contestazione, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve essere considerata assodata la prova dei fatti oggetto di giudizio, consentendo alla Sezione di procedere alla valutazione dei soli profili di diritto;

Considerato che dagli atti di causa emerge come l’estromissione dalla gara della parte non sia stata determinata per le ragioni di cui agli art. 46 comma 1 del codice degli appalti, come evidenziato dal primo giudice, atteso che nel caso in esame non si verte in cause di esclusione determinate dal mancato possesso dei requisiti attinenti all’offerente ma inerenti il contenuto della sola offerta;

Considerato che la nozione di esclusione, interpretata restrittivamente dal primo giudice, non corrisponde all’uso fattone dalla legge, che considera tali anche ragioni di estromissione relative all’offerta e non solo all’offerente (come nel caso della valutazione di anomalia, di cui all’art. 86 e segg. del codice degli appalti);

Considerato che, al contrario, la stazione appaltante ha evidenziato come l’estromissione sia stata determinata dalla valutazione dell’offerta, in quanto non corrispondente al disciplinare di gara e quindi in riferimento al combinato disposto degli artt. 64, sul “Bando di gara”, e 74, sul “Contenuto delle offerte”, del codice degli appalti;

Considerato che effettivamente l’offerta della parte appellata è notevolmente difforme da quella per cui era richiesta la progettazione e la fornitura da parte della stazione appaltante, con diversità tali da rendere impossibile, oltre che inutile, la successiva fase di raffronto con le altre offerte presentate e giustificando in tal modo il provvedimento di interdizione dal prosieguo dalla procedura;

Considerato che la novità della questione impone l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 2847 del 2015 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione seconda, n. 205 del 4 marzo 2015, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 maggio 2015, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Paolo Numerico, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere

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T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sezione II, 4 marzo 2015, n. 205

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1159 del 2011, proposto da:
Toto Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Domenico Fata, con domicilio eletto presso Domenico Fata in Bologna, piazza Cavour 2;

contro

Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le Bologna, domiciliata in Bologna, Via Guido Reni 4;

nei confronti di

Autostrada del Brennero S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino, Fabio Alberto Roversi Monaco, Gualtiero Pittalis, Maria Giulia Roversi Monaco, con domicilio eletto presso Fabio Alberto Roversi Monaco in Bologna, Via S.Vitale 55;

per l'annullamento

- della nota del 28.7.2011 prot. CDG - 0107948-p con la quale l'ANAS ha comunicato alla ricorrente dell'esclusione dal procedimento concorsuale relativo all'"affidamento in concessione della progettazione, della riqualificazione funzionale ad autostrada e della gestione del raccordo autostradale Ferrara-Porto Garibaldi";
- della nota del 23.8.2011 prot. CDG-0116700-P con la quale l'ANAS ha riscontrato l'informativa presentata da TOTO S.p.a. in data 8.8.2011 ai sensi dell'art. 243-bis del D.Lgs. 163/2006 confermando l'esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale;
- di tutti gli atti a questi annessi, connessi, presupposti e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Autostrada del Brennero S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2015 il dott. Sergio Fina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Sono impugnate le note, meglio indicate in epigrafe, con le quali è stata disposta l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla procedura concorsuale relativa all’affidamento in concessione della progettazione, della riqualificazione funzionale ad autostrada e della gestione del raccordo autostradale Ferrara – Porto Garibaldi.

Il ricorso è fondato in relazione alla dedotta violazione dell’art. 46 del D.lgs. n. 163/2006 e del Disciplinare di gara.

L’esclusione della ricorrente è stata determinata in base alla non conformità dell’offerta rispetto al contenuto dello studio di fattibilità e del Disciplinare di gara con particolare riferimento alla natura degli interventi proposti, riguardanti:

• la manutenzione straordinaria dell’infrastruttura esistente in luogo della riqualificazione ad autostrada;
• l’introduzione del pedaggio prevista nella prima fase dell’intervento in assenza della realizzazione della riqualificazione dell’infrastruttura esistente ad autostrada;
• la realizzazione, peraltro eventuale, della riqualificazione ad autostrada – CAT A – soltanto all’avvio delle opere nell’intera rete autostradale d’influenza del progetto (ipotizzato al 2025).

L’art. 46, comma 1-bis prevede che la Stazione Appaltante esclude i candidati in caso di mancato adempimento delle prescrizioni indicate nel codice dei Contratti, nel Regolamento e nelle altre disposizioni di legge, nonché nei casi d’incertezza assoluta sul contenuto e sulla provenienza dell’offerta ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o di altre irregolarità tali da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza dell’offerta.

I bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

E’ noto che tale previsione ha introdotto nel nostro ordinamento il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, secondo il quale non possono essere previste ipotesi di esclusione al di fuori di quelle chiaramente riportate nel Bando.

Ovviamente la predetta disposizione, non preclude la facoltà della stazione appaltante di prevedere ulteriori cause di esclusione dal procedimento purché esse siano indicate nella lex specialis e siano coerenti con l’oggetto della procedura e proporzionate rispetto alle esigenze dell’Amministrazione.

Ora nel caso in esame le cause di esclusione enunciate nei provvedimenti impugnati non risultano né dal Bando, né dal Disciplinare e attengono al merito delle soluzioni progettuali adottate dall’impresa ricorrente nel rispetto dei limiti fissati dalle disposizioni di gara, sicché la loro adozione contrasta con il citato principio di tipicità dei motivi di esclusione dai procedimenti concorsuali.

In definitiva le scelte progettuali operate dalla società ricorrente devono costituire oggetto di apprezzamento sotto il profilo tecnico e quindi, sulla base degli elementi e dei criteri di valutazione indicati nel Bando – vale a dire elementi di natura qualitativa e quantitativa - concorrere all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ne discende che il ricorso deve essere accolto e per l’effetto annullate le determinazioni impugnate.

Le spese vanno poste a carico delle parti soccombenti e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la resistente ANAS spa e la contro interessata Autostrada del Brennero spa alle spese che si liquidano rispettivamente in € 12.000,00 (euro dodicimila/00) e in € 12000,00 (euro dodicimila/00) oltre accessori di legge..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Sergio Fina, Consigliere, Estensore
Umberto Giovannini, Consigliere