C.d.S. progetti art. 38

LAVORI PUBBLICI - 206

Consiglio di Stato, sezione IV, 22 dicembre 2014, n. 6336
Appalti integrati – Progettisti indicati dal concorrente ex art. 53, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006
Devono dichiarare l’inesistenza delle cause di esclusione (requisiti di ordine morale) di cui all’articolo 38 dello stesso decreto legislativo n. 163 del 2006.
(contra: Consiglio di Stato, sezione IV, 29 gennaio 2015, n. 419)
Limiti all’applicazione della nullità delle clausole del bando ex articolo 46, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3442 del 2014, proposto da:
M. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. M.C., A.B., con domicilio eletto presso …

contro

C. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. A.C., F.V., con domicilio eletto presso …

nei confronti di

Ministero della Difesa, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della TOSCANA – Sede di Firenze, Sezione II n. 00448/2014, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di una palazzina per alloggi di servizio collettivi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati B. e C.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata, il Tribunale amministrativo regionale della Toscana – sede di Firenze – ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla società odierna parte appellata C. s.r.l., con cui il Ministero della Difesa - Ispettorato delle infrastrutture dell'Esercito - 7° Reparto infrastrutture aveva escluso la predetta la C. s.r.l. dall'aggiudicazione relativa alla "Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per la realizzazione di una palazzina da 96 posti per alloggi di servizio collettivi per personale volontario", del diniego tacito di autotutela opposto dal Ministero all'istanza di riesame presentata ai sensi dell'art. 243-bis, d.lgs. n. 163/2006 dalla C. s.r.l. in data 27/11/2013 del provvedimento prot. 12625 del 20/12/2013 del Ministero della Difesa - Ispettorato delle infrastrutture dell'Esercito - 7° Reparto infrastrutture, e di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati.
Era altresì stata chiesta la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato con l'illegittimo aggiudicatario e la condanna dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla originaria ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione nei confronti del medesimo della commessa oggetto di affidamento e subentro, ex art. 122 c.p.a., nell'esecuzione del contratto eventualmente stipulato, proponendosi anche la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente nella misura da determinare in corso di causa.
In punto di fatto, era accaduto che con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 29/8/2012 il Ministero della Difesa - 7° Reparto infrastrutture di Firenze aveva indetto una procedura aperta per l'appalto della "Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per la realizzazione di una palazzina da 96 posti per alloggi di servizio collettivi per personale volontario" (importo a base di gara: € 2.849.751,30; criterio di aggiudicazione: al prezzo più basso).
La gara era stata aggiudicata alla società C. s.r.l., cui la stazione appaltante aveva comunicato tale esito con nota del 13/11/2012.
A distanza di quasi un anno l'Amministrazione della Difesa aveva convocato l'impresa aggiudicataria per comunicazioni urgenti (nota del 22/10/2013) e poi, con provvedimento prot. 11388 del 21/11/2013, ne aveva disposto l'esclusione dalla gara.
Ciò, in relazione alla circostanza che il progettista incaricato da C. s.r.l. della progettazione esecutiva dei lavori in questione aveva omesso di segnalare alcuni precedenti penali nella dichiarazione resa circa il possesso dei requisiti di moralità ex art. 38 del codice dei contratti pubblici.
L’odierna appellata era insorta prospettando plurime macrocensure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Il TAR ha in primo luogo vagliato la posizione processuale della società M. s.r.l., che aveva proposto un intervento ad opponendum.
Essa si era classificata seconda nella gara originariamente aggiudicata alla ricorrente C. s.r.l. ed aveva ricevuto dalla stazione appaltante una nota in data 22/11/2013 con cui le veniva comunicata l'esclusione della prima classificata e le veniva richiesto di confermare l'offerta presentata in sede di gara, ai fini dell'affidamento dell'appalto.

Ad avviso del TAR, a M. s.r.l. non poteva essere riconosciuta la qualità di controinteressato nel giudizio.

C. s.r.l. aveva introdotto un'azione impugnatoria nei confronti di provvedimenti (prot. 11388 del 21/11/2013 e prot. 12625 del 20/12/2013) che disponevano (unicamente) in ordine all'esclusione della prima classificata e non contenevano alcun riferimento all'ulteriore corso della procedura (né tantomeno alla posizione della seconda classificata).
L’art. 41 comma 2 del codice del processo amministrativo ostava alla possibilità di qualificare M. s.r.l. come controinteressato ed anche a quella di ricondurre il suo intervento in giudizio alla previsione di cui all’art. 28 comma 1 c.p.a.
La predetta società, per il vero, vantava un interesse concreto al giudizio in corso, dal cui esito dipendevano le sue possibilità di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto in via di scorrimento della graduatoria.
Essa avrebbe avuto quindi, ad avviso del TAR, titolo ad intervenire ai sensi del comma 2 del citato art. 28.
Sennonché così qualificato, l'intervento era inammissibile perché tardivo (ex art. 50 c.p.a. intitolato "Intervento volontario in causa" che disponeva al comma 3: "Il deposito dell’atto di intervento di cui all’articolo 28, comma 2, è ammesso fino a trenta giorni prima dell’udienza".)
L'atto di intervento era stato depositato da M. s.r.l. il 21/2/2014, cioè sei giorni prima dell'udienza di discussione della causa; ciò determinava (anche a considerare la riduzione a metà del termine in questione, ai sensi dell’art. 119 comma 2 c.p.a.) l'inammissibilità dell'intervento (in senso conforme cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 novembre 2012, n. 6010) e il conseguente travolgimento di ogni richiesta avanzata dalla predetta società.
Quanto alle censure di merito proposte dalla originaria ricorrente, il TAR ha rammentato che l'esclusione era stata disposta dall'Amministrazione resistente perché il professionista a cui C. s.r.l. aveva affidato la progettazione esecutiva dei lavori oggetto di appalto aveva dichiarato l'insussistenza, a suo carico, di precedenti penali "per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale".
Il suo casellario giudiziale, invece, riportava un decreto penale di condanna del 19/12/2000 per violazione delle prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili (art. 5 d.Lgs. n. 494/1996: ammenda di Lit 1.500.000); una sentenza patteggiata del 7/6/2006 per i reati di violazione del T.U. dell'edilizia (art. 44 lett. B d.P.R n. 380/2001, arresto giorni 15 e ammenda € 7.000,00) e di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico in concorso (artt. 110 e 483 c.p.: reclusione mesi 1 giorni 10).
Il primo giudice ha fatto presente che la dichiarazione ex art. 38 era stata resa dal professionista incaricato perché richiesta, a pena di esclusione, dal punto 3.2.2 del disciplinare di gara a tutti i soggetti - tra quelli elencati all’art. 90 comma 1 lett. d), e), f), f-bis), g), h) del codice dei contratti pubblici - a cui i concorrenti intendevano affidare la progettazione esecutiva.

L’appellata aveva censurato la statuizione espulsiva sostenendo che:

a) il progettista non aveva reso alcuna dichiarazione infedele o inveritiera, posto che i pregiudizi penali a suo carico non si configuravano come "reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale", tenuto conto della reale consistenza delle fattispecie, della loro risalenza nel tempo e dell'entità delle sanzioni irrogate;
b) la stazione appaltante era comunque tenuta a operare una valutazione puntuale e concreta circa l'effettiva ravvisabilità, nei precedenti penali in questione, dei caratteri della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale; al contrario, l'Amministrazione si è limitata ad esprimere una valutazione negativa sulla scorta di una motivazione insufficiente e tautologica;
c) in ogni caso, la pretesa carenza riscontrata nella dichiarazione del progettista non poteva comportare l'esclusione dalla gara della società ricorrente; il predetto non era infatti qualificabile come concorrente e dunque non era destinato ad instaurare rapporti contrattuali con la P.A.: perciò non era neppure tenuto a fornire la dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Il TAR ha scrutinato per prima la terza doglianza, ritenendola fondata.
Ciò in quanto la società appellata, non essendo in possesso dei requisiti necessari per provvedere alla progettazione esecutiva dei lavori, aveva presentato, ai fini della partecipazione alla gara, la prescritta dichiarazione (allegato “H”) in cui aveva manifestato l'intenzione di affidare tale incarico ad un professionista qualificato, così come previsto dall’art. 53 comma 3 del codice dei contratti pubblici.
Era quindi pacifico che detto progettista fosse rimasto estraneo alla compagine del concorrente e che, conseguentemente, non avesse titolo per instaurare alcun rapporto contrattuale con la stazione appaltante.
L’art. 38 del codice dei contratti pubblici elenca va al comma 1 i requisiti di ordine generale la cui mancanza impediva di partecipare alle procedure concorsuali, di ottenere l'affidamento di subappalti e di stipulare i relativi contratti; e al comma 2 faceva carico di attestare il possesso di tali requisiti al "candidato" o al "concorrente", cioè ai soggetti che aspiravano a partecipare alle procedure concorsuali e a stipulare i relativi contratti.
Il professionista esterno alla compagine del concorrente, incaricato della progettazione esecutiva, non era qualificabile come candidato o concorrente (né come subappaltatore).
Di conseguenza, come riconosciuto dalla più avveduta giurisprudenza, non sussisteva in capo a tale soggetto l'obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38 citato.
La mancanza di una espressa base normativa portava ad escludere che il progettista incaricato esterno fosse tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 (anche l’art. 263 ultimo comma del Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. n. 207/2010, in tema di requisiti di partecipazione alle gare relative a servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria nei settori ordinari richiedeva espressamente che non sussistessero cause ostative ex art. 38 nei confronti dei “concorrenti”).
Era ben vero che il bando ciò prevedeva tassativamente a pena di esclusione, (punto 3.2.2) e che la clausola in questione non era stata impugnata.
Sennonché, ad avviso del TAR, alla stregua dell’art. 46 comma 1-bis del codice dei contratti pubblici doveva ritenersi che la clausola prevista a pena di esclusione dall’art. 3.2.2 del disciplinare non fosse riconducibile a nessuna delle ipotesi tipizzate dalla norma citata.
Ad avviso del TAR tale clausola, in quanto contrastante con l’art. 46 comma 1-bis, era nulla: detta nullità, rilevabile d'ufficio dal giudice ex art. 31 comma 4 c.p.a. (in tal senso cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014 n. 9, punti 6.2 e 6.2.1 lett. c) implicava che essa dovesse essere disapplicata.
E da ciò doveva farsi discendere l'annullamento dei provvedimenti impugnati e la conseguente reviviscenza dell'aggiudicazione della gara originariamente disposta in favore di C. s.r.l.
Avverso tale decisione l’originaria interveniente rimasta integralmente soccombente ha proposto un articolato appello.
Ivi ha criticato la decisione di primo grado, sia sotto il profilo squisitamente processuale che sul versante sostanziale.
Quanto al primo profilo, ha sostenuto la erroneità del capo di sentenza laddove il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità del mezzo di primo grado per omessa notifica alla odierna appellante (in qualità di – asserito- soggetto controinteressato) e, successivamente, ha qualificato la posizione di quest’ultima qual interveniente ad opponendum, ed ha dichiarato la tardività dell’atto di intervento. Ciò produceva rilevanti effetti in ordine alla propria legittimazione alla impugnazione: ha sul punto rilevato che l’art. 48 comma 2 del c.c.p. prevedeva l’obbligo dello scorrimento della graduatoria.
Ne derivava che sin dal momento in cui all’appellata era stata comunicata dalla stazione appaltante la nota con cui le si evidenziava che era incorsa in una irregolarità questa avrebbe potuto individuare una posizione di contro interesse in capo a M. s.r.l.
E comunque (all’appellata C. s.r.l. era stata trasmessa l’istanza di accesso formulata da M. s.r.l.) almeno il 19.2.2014 l’appellata era a conoscenza di tale situazione, per cui avrebbe dovuto “estendere” l’impugnazione (l’udienza di primo grado si tenne il 27.2.2014).

Nel merito, ha sostenuto la piena legittimità della prescrizione del bando: la falsità della dichiarazione resa dal progettista di parte appellata; la inesattezza della statuizione di nullità della clausola del bando laddove era stato imposto, a pena di esclusione, che il progettista incaricato esterno fosse tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38.
La giurisprudenza citata dal TAR era inconferente, posto che nel caso di specie si era al cospetto di una espressa ed univoca clausola del bando.
Con successiva memoria ha puntualizzato e ribadito le proprie doglianze.
L’aggiudicataria appellata, originaria ricorrente di primo grado, ha depositato una articolata memoria chiedendo la declaratoria di inammissibilità dell’appello in quanto era carente la posizione legittimante attiva, la reiezione dell’appello perché infondato. Ha poi evidenziato l’assenza di rilievo dei precedenti penali in capo all’Ing. M.R. e comunque la circostanza che giammai sugli stessi la stazione appaltante si era pronunciata chiarendone la supposta rilevanza in termini di “gravità”.
Ha confutato integralmente i motivi dell’appello principale, sostenendone la infondatezza.
All’adunanza camerale del 20 maggio 2014 la Sezione con la ordinanza n. 2112/2014
ha accolto la domanda cautelare di sospensione della esecutività della impugnata decisione alla stregua delle seguenti considerazioni
”rilevato che l’appello cautelare e la memoria di parte appellata evidenziano rilevanti problematiche giuridiche in ordine alla portata applicativa dell’art. 46 comma 1-bis del d.Lgs. n. 163/2006 che dovranno essere approfondite sollecitamente nella competente sede di merito;
rilevato altresì che, allo stato, la delibazione dell’incidente cautelare vede contrapposte due speculari posizioni (quella dell’appellata, originaria aggiudicataria e quella dell’appellante, cui è stato prospettato dalla stazione appaltante lo scorrimento della graduatoria) unicamente preservabili mantenendo la res litigiosa integra, il che milita per l’accoglimento dell’appello cautelare”.
Tutte le parti processuali, in vista della odierna udienza pubblica, hanno depositato scritti difensivi tesi a puntualizzare le rispettive censure ed eccezioni.
Alla odierna pubblica udienza del 4 novembre 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto nei termini di cui alla motivazione che segue, sia nella parte in cui si censura la dichiarazione di tardività dell’intervento spiegato in primo grado dall’appellante principale che nel merito, con conseguente riforma della statuizione resa in primo grado, reiezione del mezzo di primo grado, e salvezza degli atti impugnati.

2. Il primo argomento da scrutinare, in ordine logico, concerne la esattezza – o meno- della statuizione di primo grado mercé la quale il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità del mezzo di primo grado articolata dalla odierna appellante principale in primo grado, e riproposta in appello, per omessa notifica alla odierna appellante (in qualità di – asserito- soggetto controinteressato) e, successivamente, ha qualificato la posizione di quest’ultima qual interveniente ad opponendum, ed ha dichiarato la tardività dell’atto di intervento.

2.1. L’approccio del Collegio è in qualche modo “facilitato” dalla circostanza che lo stesso primo giudice, pur avendo escluso che in capo a parte odierna appellante potesse riscontrarsi una posizione di “contro interesse” ex art. 41 comma 2 del cpa al momento della proposizione del mezzo di primo grado da parte dell’odierna appellata, ha tuttavia ammesso che la predetta appellante avesse un interesse concreto nella causa, tale da configurare l’ammissibilità dell’intervento di quest’ultima in giudizio (seppur essendosi esclusa la tempestività dell’intervento spiegato in primo grado) .
Il nucleo centrale di tale questione preliminare, dunque, riposa nella risposta da fornire al quesito relativo alla possibilità – o meno – di qualificare quale parte controinteressata il partecipante alla gara secondo graduato, nell’ipotesi di ricorso proposto dall’aggiudicataria avverso il provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione appaltante nei propri confronti.

2.2. L’indagine, come è agevole comprendere, ruota intorno a due problematiche distinte.
Escluso che al momento della proposizione del mezzo di primo grado l’odierna appellante seconda graduata fosse stata già designata qual (nuova) aggiudicataria (nel qual caso la posizione di controinteresse della medesima si imporrebbe in termini così netti che sarebbe financo superfluo immorare sul tema), occorre innanzitutto domandarsi, sotto un profilo più generale, in ordine a quali sino i doveri della Stazione appaltante allorché la gara (cui abbiano partecipato più imprese) sia stata aggiudicata ad un soggetto successivamente escluso.
Ed in particolare, occorre chiedersi se, in siffatta evenienza, l’Amministrazione debba sempre ed indefettibilmente procedere ad aggiudicare la gara scorrendo la graduatoria, ovvero essa possa liberamente decidere se così operare, ovvero bandire una nuova gara, ovvero ancora, per ipotesi, decidere di non bandire alcuna nuova gara rinunciando a perseguire l’obiettivo negoziale che si era prefissa di raggiungere al momento in cui ebbe ad emanare il bando.

2.2.1. Come è noto, la giurisprudenza si è a più riprese soffermata sulla detta problematica, ed ha raggiunto una sostanziale concordanza di opinioni nell’affermare che (ex aliis di recente TAR Umbria, Perugia, Sez. I, 04-04-2013, n. 217) “lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo della stazione appaltante (e del corrispondente diritto del partecipante alla gara) nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell' appalto e lo stato di esecuzione del contratto.”.
Le cautele della giurisprudenza nel perimetrare i casi in cui possa ricorrere un cogente obbligo di scorrimento della graduatoria a fronte della statuizione espulsiva emanata nei confronti della aggiudicataria (e non piuttosto, anche la facoltà di annullare il bando in autotutela, ritirarlo, etc.) inducono a ritenere infondato il primo assioma su cui si fonda l’impugnazione.

2.2.2. A questo punto, nella incontestabile esattezza – in punto di fatto – della considerazione del primo giudice a tenore della quale “il ricorso in epigrafe C. s.r.l. ha introdotto un'azione impugnatoria nei confronti di provvedimenti (prot. 11388 del 21/11/2013 e prot. 12625 del 20/12/2013) che dispongono unicamente in ordine all'esclusione della prima classificata e non contengono alcun riferimento all'ulteriore corso della procedura, né tantomeno alla posizione della seconda classificata”, occorre verificare se, comunque, al momento della proposizione del mezzo di primo grado l’odierna appellata fosse stata resa edotta (o, comunque, avesse aliunde avuto cognizione) della circostanza che la stazione appaltante aveva optato per la prosecuzione della procedura negoziale in itinere, mediante “scorrimento” della procedura ( tanto da avere inviato alla odierna appellante la nota in data 22/11/2013 con cui le aveva comunicato l'esclusione della prima classificata e le aveva richiesto di confermare l'offerta presentata in sede di gara, ai fini dell'affidamento dell'appalto).
Ciò in quanto, ove fosse raggiunta la incontrovertibile prova che l’odierna appellata conosceva detto atto, le stesse ragioni che hanno visto riconoscere (già dal primo giudice) in capo all’odierna appellante una posizione sostanziale atta a consentirle la interlocuzione in giudizio, militerebbero per la qualificazione della stessa qual controinteressata agevolmente individuabile (rectius: puntualmente individuata, posto che, peraltro, essa si era classificata al secondo posto) con le doverose conseguenze in termini di inammissibilità del mezzo di primo grado.

2.2.3. In concreto, ed avuto riguardo alla cronologia degli accadimenti, la nota in parola diretta alla odierna appellante e datata 22/11/2013 risale ad epoca immediatamente successiva al provvedimento (prot. 11388 del 21/11/2013) che aveva disposto l'esclusione dalla gara dell’aggiudicataria odierna appellata, e ad epoca precedente al provvedimento (parimenti gravato nel giudizio di primo grado) nota prot. 12625 del 20/12/2013 con cui l'Amministrazione della Difesa aveva respinto la richiesta di riesame del provvedimento di esclusione avanzata dalla odierna appellata, già originaria ricorrente di primo grado.

2.3. Sennonché, neppure parte appellante si spinge a sostenere che l’appellata (già ricorrente in primo grado) al momento della proposizione (id est, nel caso de quo: della notificazione) del proprio ricorso avesse avuto sicura conoscenza della nota diretta alla appellante medesima datata 22/11/2013 e preconizzante lo scorrimento della graduatoria: ne discende che il gravame di primo grado, al momento della sua proposizione non era affetto da alcuna causa di inammissibilità in quanto la originaria ricorrente non era in grado di ravvisare posizione di controinteresse in capo alla odierna appellante.

2.3.1. Né è possibile riscontrare cause di inammissibilità “postume” fondate su circostanze successive alla proposizione del mezzo (come sembrerebbe adombrare la parte odierna appellante allorché sostiene che la originaria ricorrente, C. s.r.l. cui era stata trasmessa l’istanza di accesso formulata da M. s.r.l., almeno il 19.2.2014 era venuta a conoscenza di tale situazione, per cui avrebbe dovuto “estendere” l’impugnazione).
Ci si potrebbe forse interrogare in ordine alla refluenza di tale omissione sugli obblighi di probità e lealtà processuale di cui all'art. 88 c.p.c., incombenti sulle parti processuali (cfr Cons. Stato Sez. V, 13-12-2006, n. 7371): è certo però che il sistema non “conosce” fattispecie di inammissibilità postuma; che spetta al Giudice ordinare la eventuale integrazione del contraddittorio; e che pertanto non potrebbe certo sostenersi la inammissibilità del mezzo di primo grado.
La censura va disattesa.

3. A fronte di tale situazione, però, neppure persuade il Collegio la qualificazione impressa dal TAR all’intervento della parte appellante (si rammenta che il TAR ha ritenuto ricorresse la fattispecie di cui all’art. 28 comma 2 del cpa ed ha poi dichiarato tardivo l’intervento).

3.1. Invero, sol che si ponga mente locale alla cronologia provvedimentale è agevole riscontrare che C. s.r.l. aveva gravato il provvedimento prot. 11388 del 21/11/2013 (e poi anche quello prot. 12625 del 20/12/2013).
All’indomani di detto primo provvedimento, la stazione appaltante aveva inviato all’ odierna appellante la nota 22/11/2013 con cui le aveva comunicato l'esclusione della prima classificata e le aveva richiesto di confermare l'offerta presentata in sede di gara, ai fini dell'affidamento dell'appalto.
Era ben vero che detta nota del 22.11.2013 non era stata inviata alla originaria aggiudicataria (con le conseguenze prima rassegnate, in ordine alla ammissibilità del mezzo di primo grado dalla stessa proposto), mentre entrambi i provvedimenti gravati in primo grado disponevano unicamente in ordine all'esclusione della prima classificata e non contenevano alcun riferimento all'ulteriore corso della procedura, né tantomeno alla posizione della seconda classificata.
E’ altrettanto vero, però, che soltanto a cagione di tale omissione non si rientrava nel paradigma normativo di cui al comma 2 dell’art. 41 del cpa: sotto il profilo sostanziale la odierna appellante vantava una posizione di controinteresse pieno e sostanziale (immediamente insorto, già all’indomani della emissione del primo provvedimento gravato innanzi al TAR) tale che le avrebbe consentito, in ipotesi, ove rimasta estranea al giudizio, di avvalersi del rimedio ex art. 108 e segg. del cpa e 404 e segg. cpc: ricorreva quindi l’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 28 del cpa, e l’intervento (non solo era pienamente ammissibile, ma, anche) non avrebbe potuto essere dichiarato tardivo, il che riverbera effetti sulla piena ammissibilità dell’odierno appello.

3.2. La gravata sentenza va dunque corretta e riformata, laddove, qualificato l’intervento spiegato dalla odierna appellante qual rientrante nel paradigma normativo sub art. 28 comma 2 del cpa lo ha poi dichiarato tardivo: in armonia con tale convincimento vanno sul punto disattese, quindi, tutte le eccezioni proposte da C. s.r.l., secondo cui l’appello principale proposto da M. s.r.l. sarebbe inammissibile per carenza di legittimazione.

3. Così risolte le prioritarie problematiche processuali, passando all’esame del merito, si rammenta che il TAR ha sostanzialmente ritenuto che:

a) la clausola del bando violata dall’aggiudicataria appellata era inequivoca e disponeva espressamente l’esclusione della ditta inottemperante (su questo profilo non vi sono censure di alcun genere);
b) la detta clausola aveva “preso posizione” trasponendola nella lex specialis, su una problematica giuridica controversa, prediligendo l’opzione maggiormente rigorosa patrocinata da parte della giurisprudenza;
c) il TAR aveva ritenuto di condividere – tra le due opzioni ermeneutiche predicate dalla giurisprudenza - quella meno rigida, non “sposata” dalla clausola del bando, e pertanto aveva dichiarato la nullità in parte qua della lex specialis ritenendo che essa avesse “codificato” una causa di esclusione non prevista dalla legge (comma 1-bis dell’art. 46 del codice contratti pubblici).

3. 1. Il Collegio non condivide tale modo di procedere.

3.2. E ciò per due convergenti ragioni.

3.3. Quanto alla questione sostanziale presa in esame dal TAR, va rammentato che sulla detta specifica questione relativa alla irregolarità sanzionata dal bando la giurisprudenza amministrativa (C.G.A.R.S. sentenza 8 maggio 2013 n. 452, ma anche, T.A.R. Liguria, 11 gennaio 2013, n. 69) ha in passato ritenuto che “non si rinviene alcuna ragione per ritenere che l'obbligo di dichiarazione ex art. 38 del codice appalti sia riferibile anche ai progettisti indicati dall'aggiudicataria e la contraria opzione, pur sostenuta da alcune pronunce del giudice amministrativo, non pare rispettosa né dell'impianto di tale disposizione normativa, che prescrive il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali in capo ai soli vertici del soggetto imprenditoriale, né delle ragioni di certezza giuridica che, a maggior ragione, dopo la recente riformulazione dell'art. 46 del codice appalti, implicano l'esigenza che la materia dell'ammissione alle gare d'appalto sia fatta poggiare su basi il più possibile oggettive e su un numero chiuso, tassativamente predeterminato, di motivi di esclusione.”.
Sennonché, il detto orientamento contraddice una pregressa giurisprudenza più rigida (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 18-01-2012, n. 178), e detta giurisprudenza più rigida è stata di recente ribadita da una recente giurisprudenza sia della Sezione (CDS IV n. 4950/2014) che di altre Sezioni di questo Consiglio di Stato, (Cons. Stato Sez. V, 07-08-2014, n. 4212 laddove si è con forza affermata la tesi secondo la quale “l'obbligo della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 grava anche sui professionisti esterni, atteso che la possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita l'affidabilità e onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con l'amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n. 7851),” (punto 6.2.1).
L’approdo ivi contenuto e la cui fondatezza è stata denegata dal TAR è nel merito pienamente condiviso dal Collegio (se è vero che prima della indicazione il progettista esterno non è “concorrente” né partecipa alla gara, lo diviene della sostanza pienamente dopo la individuazione ad opera della ditta che ha deciso di servirsene: non c’è ragione quindi di sottrarlo agli obblighi ex art. 38).
Pare al Collegio che sul punto l’appello sia pienamente fondato.
Ciò, come meglio si vedrà di seguito, sarebbe già ex se sufficiente ad accogliere integralmente l’appello: la sentenza in questione “fotografa” esattamente la fattispecie per cui è causa ed appare plasticamente traslabile alla fattispecie.
La clausola del bando espressamente ciò prevedeva ed era pertanto legittima.
Affermata la legittimità della clausola espulsiva, e constatatane l’inottemperanza da parte della aggiudicataria, il provvedimento espulsivo reso dall’amministrazione si appalesa corretto ed immune da mende: il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere disatteso.

3.2. Sebbene ciò sarebbe sufficiente ex se ad accogliere il mezzo principale, puntualizza il Collegio che la gravata sentenza non appare condivisibile neppure nella parte in cui valorizza la portata dell’art. 46 novellato del d.lgs. n. 163/2006 e, affermato un difforme convincimento rispetto a quello prima evidenziato in ordine alla correttezza della clausola espulsiva prevista nel bando, giunge a censurarla per nullità.

3.2.1. Si rammenta in proposito, che il testo del comma 1-bis dell’art. 46 del codice contratti pubblici è il seguente: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.
Posto che il bando della procedura evidenziale in ordine alla quale si controverte venne pubblicato sulla G.U.R.I. del 29/8/2012 non può dubitarsi della piena applicabilità della suindicata disposizione all’odierno procedimento (Cons. Stato Ad. Plen., 25-02-2014, n. 9: “l'art. 4, co. 2, lett. d), nn. 1 e 2, d.l. 13 maggio 2011, n. 70 - Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia - che ha aggiunto l'inciso - nella rubrica dell'articolo 46, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), e nel corpo dello stesso ha inserito il comma 1-bis - non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione alle procedure di gara i cui bandi o avvisi siano pubblicati - nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati-, successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011.”).

3.3. La dottrina e la giurisprudenza amministrativa hanno avuto modo a più riprese di confrontarsi in ordine alla suddetta disposizione di legge: certamente una organica e compiuta disamina dei più recenti e condivisi approdi raggiunti sarebbe impraticabile in questa sede.

3.3.1. Piace tuttavia al Collegio rammentare che v’è pieno accordo nel ritenere che le disposizioni relative alle cause di esclusione, proprio alla luce dell'art 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163 del 2006, che prescrive la tassatività e la tipicità delle cause di esclusione medesime, devono essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica, (T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, 03-02-2014, n. 351) e che (Cons. Stato Sez. IV, 29-05-2014, n. 2778) la ratio delle medesime è ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare e al divieto di aggravio del procedimento, mirando a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi, che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali. Tra le cause (legittime) di esclusione, vengono annoverate quelle di carattere normativo ("violazione di prescrizioni imposte dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi") e quelle direttamente previste dalla disposizione in questione ("incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell'offerta; non integrità dei plichi; altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da dimostrare in concreto la violazione del principio di segretezza delle offerte").

3.3.2. Con più specifico riferimento alla fattispecie di causa, la prescrizione di cui all’art 46, comma 1-bis vulnera anche clausole di bando “estensive” con riguardo alla prescrizione di cui all’art. 38 del d.Lgs. n. 163/2006.
Condivisibile recente giurisprudenza ha in proposito precisato che (Cons. Stato Sez. V, 11-06-2013, n. 3214) ”è nulla, ex art 46, comma 1-bis, del Codice appalti, la clausola del bando di gara che introduca una causa di esclusione ulteriore e diversa rispetto a quella prevista dalla citata norma di legge, in quanto contrastante con il contemplato principio della tassatività delle cause di esclusione. In tal senso è, pertanto, nulla la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione, dalla procedura di evidenza pubblica, del concorrente che non renda la dichiarazione di cui all'art. 38, comma primo, lett. c), D.Lgs. n. 163 del 2006 in relazione agli amministratori cessati dalla relativa carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, poiché il requisito di cui sopra rileva solo nell'anno e non nel triennio. In circostanze siffatte ha luogo una ipotesi nullità da intendersi parziale, quindi integrata ex art. 1339 c.c., dalla disposizione di legge (nuovo art. 38, così come modificato dal D.L. n. 70 del 2011), che fissa ad un anno la rilevanza degli oneri di dichiarazione degli amministratori.”.

3.3.3. Sennonché, se la ratio della norma è chiara nel sanzionare con la più grave forma di vizio patologico (la nullità, rilevabile ex officio ed insanabile) possibili previsioni cerebrine od innovative di una amministrazione, che andando in contrario avviso rispetto a consolidate e chiare interpretazioni giurisprudenziali pregresse, o addirittura estendendo tassative previsioni di legge “crei” fattispecie espulsive ex novo, non pare essa si attagli ad una vicenda quale quella in esame.

3.3.4. Invero nel caso di specie – si torna a ripetere - l’Amministrazione si conformò ad una delle possibili interpretazioni della norma, nella compresenza di due orientamenti collidenti in ordine alla applicabilità dell’art. 38 del TU Appalti ai c.d. “progettisti esterni”.

Non si vede cosa l’Amministrazione avrebbe potuto fare di diverso.
Ben di sovente accade che su determinate questioni non si raggiunga immediatamente una concordanza di opinioni in giurisprudenza; ed è poi del tutto fisiologico, che questa, ove raggiunta, venga magari successivamente rivisitata.
Utilizzare in tale casi – magari a distanza di tempo dalla celebrazione della gara e/o comunque dalla adozione di un atto da parte dell’amministrazione – il revirement giurisprudenziale in chiave ex art. 46-bis del T.U. Appalti per affermare che l’amministrazione aveva errato e che la clausola era nulla produrrebbe conseguenze del tutto contrarie a quelle sottese alla ratio della norma predetta.

Da un canto, infatti, a fronte di un contrasto giurisprudenziale in atto, ciò produrrebbe l’effetto di paralizzare le amministrazioni, che nella incertezza di essere in futuro giudicate “autrici” della predisposizione di una clausola nulla rimarrebbero in una situazione di incertezza foriera di paralisi.

Per altro verso, l’inconveniente si pone anche laddove il bando contempli una clausola che è conforme trasposizione di consolidate certezze giurisprudenziali.
In ipotesi (non infrequente, come l’esperienza giudiziaria insegna) di revirement interpretativo, si “condannerebbero” le amministrazioni che in passarono si conformarono ad una certa tesi (prevalente, maggioritaria, ovvero per ipotesi unica) a vedersi giudicare nulla una clausola del bando da esse introdotta sulla scorta di un insegnamento ermeneutico illo tempore granitico, (clausola per di più neppure espressamente impugnata).
Se si considera poi, che in subiecta materia l’insegnamento giurisprudenziale si è conformato pienamente al dictum comunitario secondo cui (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, n. 314) il risarcimento non è subordinato al positivo riscontro del requisito della colpa in capo all’Amministrazione, è facile preconizzare che una simile interpretazione estensiva del precetto di cui all’art. 46 comma 1-bis esporrebbe le stazioni appaltanti a richieste risarcitorie continue, e soprattutto al rischio di subire condanne ogniqualvolta le stesse bandiscano una gara.
Il che, parrebbe potersi affermare, è proprio ciò che si pone in antitesi con la ratio del sistema evidenziale.
Anche sotto tale profilo la sentenza appare non condivisibile (si vedano peraltro sul punto le pacate e profonde riflessioni del Giudice di legittimità in tema di "prospective overruling": ex aliis Sez. Unite, Ordinanza n. 8127 del 11-04-2011 ma anche Cass. civ. Sez. lavoro, 11-03-2013, n. 5962 sulla ordinaria retroattività dell’ orientamento del giudice della nomofilachia in forza della natura formalmente dichiarativa degli enunciati giurisprudenziali).
Non parrebbe possibile sanzionare di nullità (sanzione della massima gravità, lo si ripete) una clausola della lex specialis laddove essa non integri “ulteriore causa di esclusione” ma si conformi ad una interpretazione “possibile” (e già avallata dalla giurisprudenza) di un precetto del codice appalti o comunque di un testo di legge applicabile alla fattispecie.
Contrarie opzioni ermeneutiche, a tacer d’altro, legittimerebbero consistenti dubbi di costituzionalità ex art. 97 della Carta Fondamentale, ed è noto che l’interprete tra due opzioni ermeneutiche deve privilegiare quella conforme alla Costituzione.

4. A questo punto della esposizione – ed armonicamente con quanto si è finora rassegnato -, non resta che precisare (anche esaminando le ulteriori censure dell’appellata riproposte in questo grado di giudizio) che:

a) ad avviso del Collegio la clausola del bando introdotta dall’Amministrazione e cui l’Amministrazione - che vi era vincolata - si conformò espellendo C. s.r.l. era legittima “nella sostanza”:
b) essa, rimasta inimpugnata, comunque non avrebbe potuto essere dichiarata nulla ex art. 46 comma 1-bis TUCP;
c) essa fu consapevolmente violata dal progettista incaricato da C. s.r.l. della progettazione esecutiva dei lavori in questione che aveva consapevolmente omesso di segnalare alcuni precedenti penali (peraltro di non lieve portata, si evidenzia per incidens);
d) quest’ultima integra condotta che collide sia con la consolidata giurisprudenza secondo cui (ex aliis Cons. Stato Sez. IV, 25-03-2014, n. 1456) nelle gare d'appalto le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla amministrazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun "filtro" in sede di domanda/dichiarazione di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo inconciliabile con la finalità della norma di cui all'art. 38, punto 1, lett. 1), d.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti) sia con quella secondo cui ove sia resa una falsa dichiarazione a fronte di una prescrizione del bando impositiva neppure ha luogo ad interrogarsi sulla gravità dei precedenti (ex aliis: Cons. Stato Sez. V, 02-10-2014, n. 4932): “in tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d'appalto, ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l'interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto, così che la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l'esclusione dalla gara”.
e) il ricorso di primo grado, quindi, doveva essere integralmente disatteso, anche con riferimento ai motivi assorbiti, non essendo per le già chiarite ragioni necessaria alcuna valutazione di incidenza, (che comunque, si rileva per incidens, venne fatta dalla Stazione appaltante, almeno implicitamente allorché decise di determinarsi in autotutela) e potendosi per completezza rilevare che i precedenti non erano di lieve entità (tra essi si annovera anche il reato contro la fede pubblica di falsità ideologica).

4. Conclusivamente, l’appello va accolto nei termini di cui alla motivazione che precede e, per l’effetto, in riforma della gravata decisione, deve essere respinto il ricorso di primo grado, con salvezza degli atti impugnati.

5. Quanto alle spese processuali del doppio grado, la compensazione integrale delle medesime consegue alla novità e particolare complessità delle questioni sostanziali e processuali esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui alla motivazione che precede e, per l’effetto, in riforma della gravata decisione, respinge il ricorso di primo grado, con salvezza degli atti impugnati.

Spese processuali del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere

LAVORI PUBBLICI - 206-bis

Consiglio di Stato, sezione V, 16 febbraio 2015, n. 775
Appalti integrati – Progettisti indicati dal concorrente ex art. 53, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006
Devono dichiarare l’inesistenza delle cause di esclusione (requisiti di ordine morale) di cui all’articolo 38 dello stesso decreto legislativo n. 163 del 2006.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6934 del 2014, proposto dal Comune di Cagliari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato G.F. con domicilio eletto presso ...

contro

l’Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati G.M.L., C.S., A.I. e F.A. con domicilio eletto presso ...
Aurelio Porcu e Figli S.p.A.;

e con l'intervento ad adiuvandum di Ing. L.B. nella qualità di legale rappresentante della società New Engineering & Architecture (NEA) s.r.l. e l’architetto T.B., rappresentati e difesi dall'avvocato B.B. con domicilio eletto presso ...

sul ricorso numero di registro generale 7017 del 2014, proposto da:

Aurelio Porcu & Figli S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati S.S. e D.p. con domicilio eletto presso ...

contro

l’Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati F.A., G.M.L., A.I. e C.S. con domicilio eletto presso ...

nei confronti di

Comune di Cagliari;

per la riforma della sentenza del T.a.r. Sardegna - Cagliari Sezione I n. 655/2014 del 30 luglio 2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione appalto per la progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della rete di distribuzione delle acque depurate nella città di Cagliari.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. e gli atti di intervento della società New Engineering & Architecture (NEA) s.r.l. e dell’architetto T.B.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti ...
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Cagliari bandiva una gara di appalto integrato per l’affidamento della “Progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di gara, e successiva esecuzione dei lavori di realizzazione della rete di distribuzione delle acque depurate provenienti dall’impianto di depurazione di Is Arenas verso le aree attrezzate a verde pubblico nella città di Cagliari”.
Il bando al punto III.2.1. prescriveva espressamente che gli “operatori economici” attestino ai sensi del d.p.r. n. 445 del 2000 “B) l’insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38” e al punto III.2.3. prevedeva che “Nessun professionista sia appartenente allo staff tecnico dell’impresa, sia associato, sia incaricato, deve trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui agli artt. 38 e 90 comma 8 del d.lgs. 163/2006”.
Il punto 4 del disciplinare di gara stabiliva che “il gruppo di progettazione dovrà essere composto da minimo 5 unità comprendenti almeno le figure di n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geologo, n. 1 biologo, n. 1 agronomo…Tale gruppo a partire dal livello definitivo dovrà essere in possesso, ai sensi dell’art. 263, del D.P.R. 207/2010 dei requisiti di cui al successivo punto 5”.
La lex di gara stabiliva l’esclusione dalla gara medesima per le omissioni o l’irregolarità o per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva.

2.- Alla gara partecipavano l’Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. e la S.p.A. Aurelio Porcu & Figli.
L’Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. veniva esclusa perché “uno dei professionisti di cui si (era avvalsa)… architetto indicato nonché Direttore Tecnico della Società Nea s.r.l., indicata in sede di gara tra le mandanti del costituendo raggruppamento, risulta(va) aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, contrariamente a quanto dichiarato dal medesimo professionista in sede di partecipazione alla gara”.
L’appalto veniva aggiudicato in via definitiva alla S.p.A. Aurelio Porcu & Figli.

3.- La s.r.l. Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna n. 370 del 2014, integrato da motivi aggiunti, impugnava la determinazione del Dirigente del Servizio Mobilità del Comune di Cagliari n. 3168 del 31 marzo 2014 recante la sua esclusione dalla gara e l’aggiudicazione in favore della S.p.A. Aurelio Porcu e le due successive determinazioni (n. 4022 del 24 aprile 2014 e n. 4164 del 29 aprile 2014) con le quali venivano contestate alla concorrente ulteriori cause di esclusione sempre riferite alla situazione del progettista, consistenti nell’aver reso dichiarazioni incomplete e non veritiere in relazione ad una vicenda penale conclusa con la sentenza del 22 dicembre 2011 emessa a suo carico.
La ricorrente deduceva l’illegittimità dei provvedimenti per difetto assoluto di motivazione, per violazione della disciplina vigente in materia di appalto integrato e di tassatività delle cause di esclusione (in specie, deduceva la violazione degli articoli 38, 53, comma 3 e 90, comma 7 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione degli articoli 51 e 52 del Regio Decreto 23 ottobre 1925, n. 2537; dell’articolo 16 del d.p.r. 5 giugno 2001, n. 328; violazione dell’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006), il vizio di eccesso di potere per illogicità e inattendibilità delle operazioni tecniche, sia quanto al criterio tecnico scelto che al procedimento applicativo e la violazione del principio della massima partecipazione alle pubbliche gare.

Resistevano in giudizio il Comune di Cagliari e la S.p.A. Aurelio Porcu & Figli, mentre spiegavano intervento adesivo la società NEA s.r.l. e l’architetto Tommaso Baltolu nella qualità di direttore tecnico della stessa società.

4.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con la sentenza n. 655 del 30 luglio 2014 accoglieva il ricorso e annullava le determinazioni di esclusione dalla gara della s.r.l. Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini, compensando tra le parti le spese di giudizio.
Ad avviso del TAR il ricorso era fondato e meritava accoglimento sull’assorbente censura di violazione dell’articolo 53, comma 3 e dell’articolo 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, atteso che:

a) l’articolo 53, comma 3 non contiene alcuna specifica prescrizione sulla necessità del possesso anche per il professionista “designato” per la progettazione, dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del medesimo codice;
b) l’aggettivo “qualificati” riferito ai professionisti, avrebbe un’accezione limitata al possesso dei requisiti di capacità tecnica, economica e professionale;
c) i professionisti indicati dall’impresa partecipante non sarebbero qualificabili essi stessi come “offerenti” o “partecipanti”, non avendo alcun rapporto contrattuale con la stazione appaltante;
d) non sussisterebbe di conseguenza la ratio cui è sottesa la prescrizione dell’articolo 38, ovvero garantire l’affidabilità e la moralità professionale degli operatori economici che vengono in rapporto con la pubblica amministrazione, sicché non avrebbe alcun senso richiedere a tali soggetti il possesso del requisito di moralità;
e) la clausola della lex specialis che imponeva a pena di esclusione anche ai professionisti incaricati, di attestare il possesso di tali requisiti, sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione posto dall’articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.

5.- Con atto di appello n. 6934 del 2014, il Comune di Cagliari ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone la riforma per vizio in iudicando, in quanto l’impianto normativo che regola nell’ambito di un appalto integrato complesso l’affidamento delle progettazioni implicherebbe l’obbligo del possesso dei requisiti morali anche per i professionisti “designati dalla concorrente”, atteso che:

a) la prescrizione dell’articolo 38 sarebbe richiamata giusto il rinvio dinamico al capo IV del codice e al complesso di norme che regolano le prestazioni dei professionisti nei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria (articoli 90 – 112-bis);
b) la ratio sottesa all’articolo 53, comma 3, di favorire la più ampia partecipazione possibile alle gare di appalto concedendo la facoltà al concorrente di scegliere se associare o meramente indicare i progettisti, non derogherebbe all’obbligo di carattere generale sul possesso dei requisiti morali;
c) diversamente si avrebbe l’aberrante conseguenza che soggetti privi dei necessari requisiti morali svolgerebbero una prestazione in favore della pubblica amministrazione, aggirando ed eludendo la disciplina volta ad evitare, sempre e comunque, che la pubblica amministrazione venga in contatto con soggetti non idonei.

Da ciò deriverebbe la piena legittimità del bando di gara nella parte in cui richiede il possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 ai professionisti indicati e la doverosità dell’esclusione della concorrente, Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l., per mancanza dei requisiti di cui all’articolo 38, comma 1, lettere c) e g) in capo al progettista incaricato e direttore tecnico della società di progettazione (NEA s.r.l.), architetto T.B. condannato con sentenza definitiva per violazioni gravi in materia tributaria, reato la cui natura inciderebbe sull’affidabilità e moralità professionale del progettista.

6.- Con atto di appello n. 7017 del 2014 la S.p.A. Aurelio Porcu & Figli ha impugnato la stessa sentenza n. 655 del 2014 del TAR della Sardegna, chiedendone la riforma per vizio in iudicando, alla stregua dei seguenti motivi:
a) violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 38, 53, comma 3, 46, 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010; difetto assoluto di motivazione ed erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto e violazione dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza.

7.- L’Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini s.r.l. si è costituita nei giudizi ed ha chiesto il rigetto degli atti di appello ed ha riproposto i motivi dedotti in primo grado e assorbiti in sentenza, precisamente:

a) difetto assoluto di motivazione;
b) violazione degli articoli 38, 53 e 90 del d.lgs. n. 163 del 2006 e degli articoli 79, 98 e 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 e dell’articolo 12 delle preleggi, in quanto l’architetto T.B., nominativamente indicato solo come componente del gruppo di progettazione, in limine sarebbe tenuto al possesso dei requisiti di cui all’articolo 38, lettere b), c) ed m-ter) e non già di quello di cui alla lettera g);
c) violazione dell’articolo 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006 con riferimento alla formulazione dei moduli predisposti dalla stazione appaltante;
d) violazione degli articoli 51 e 52 del regio decreto 23 ottobre 1925, n. 2537; violazione dell’articolo 16 del d.p.r. 5 giugno 2001, n. 328; violazione dell’articolo 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per illogicità e inattendibilità delle operazioni tecniche quanto al criterio tecnico scelto e al procedimento applicativo; violazione del principio di massima partecipazione, con riferimento alla previsione della figura dell’architetto, la cui presenza nel gruppo di progettazione non sarebbe giustificata dalla natura delle opere oggetto di progettazione;
e) violazione del principio di certezza del diritto e dell’equo processo; violazione dell’articolo 6, comma 1 della C.E.D.U.; violazione degli articoli 3, 22, 23, 24, 38, 53 e 90 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’articolo 12 delle Preleggi, in quanto il provvedimento della stazione appaltante si baserebbe non su norme di diritto positivo ma su un modo di amministrare “per principi” che andrebbe insinuandosi nel comportamento dell’amministrazione;
f) eccesso di potere per contraddittorietà degli atti; induzione in errore della parte privata; illogicità e inattendibilità delle operazioni tecniche; violazione del principio di massima partecipazione; violazione dell’articolo 75 del d.p.r. n. 445 del 2000; violazione degli articoli 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006; incompetenza; violazione degli articoli 51 e 52 del regio decreto n. 2537 del 1925 e dell’articolo 16 del d.p.r. n. 328 del 2001;
g) eccesso di potere per insufficiente istruttoria e travisamento dei fatti; violazione dell’articolo 46, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’articolo 81 codice penale e del principio del falso innocuo;
h) violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d.lgs. n. 163 del 2006; carenza di motivazione; violazione dell’articolo 10 della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere per illogicità; violazione degli articoli 87 e 254 del d.p.r. n. 207 del 2010; violazione dell’articolo 27, comma 3 della Costituzione;
i) violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2 e dell’articolo 46, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

8.- Hanno spiegato intervento ad adiuvandum L.B. nella qualità di legale rappresentante della NEA s.r.l. e T.B.

9.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 25 novembre 2014, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

10.- Gli appelli n. 6934 del 2014 e n. 7017 del 2014 vanno riuniti ai sensi dell’articolo 96 c.p.a., essendo proposti contro la stessa sentenza.

11.- Le parti appellanti assumono che:

a) gli articoli 3, 53, comma 3 e 38 del codice dei contratti pubblici, in combinato disposto con l’articolo 91 e con l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010, imporrebbero anche ai progettisti indicati di cui all’articolo 53, comma 3, il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 da assolvere attraverso gli obblighi dichiarativi, così come prescritto dal bando di gara;
b) il possesso dei requisiti di ordine generale sarebbe presupposto indefettibile di qualunque pubblico affidamento o sub affidamento e le statuizioni del TAR sarebbero in contraddizione con la normativa comunitaria in materia di concorrenza.

11.1- La controinteressata e gli interventori ad adiuvandum assumono che la prospettazione degli appellanti confonderebbe i requisiti di qualificazione e i requisiti di partecipazione ed il concetto di “contraente” ed “esecutore”, insistendo sulla correttezza della sentenza impugnata secondo la quale il “progettista indicato” non sarebbe concorrente o candidato o contraente e non sarebbe tenuto in forza del principio di legalità al possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dei correlati obblighi dichiarativi.

12.- Ferme le posizioni delle parti, va osservato che:

A) l’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…” che versano in una delle condizioni previste dalle successive lettere da a) a m-quater), usa una dizione molto ampia (“i soggetti”) nell’individuare i destinatari della disposizione, consentendo di comprendere tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica.
B) il termine “concorrente” o “candidato” pure usato dall’articolo 38 al comma 2 (“Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva…”) non vale ad escludere l’operatività della causa di esclusione nei confronti di tutti i soggetti che assumono a qualsiasi titolo e, quindi, anche in veste di sub affidatari, lavori, servizi o forniture nell’interesse di pubbliche amministrazioni, in quanto il termine è chiaramente usato in modo improprio in luogo del termine “operatori economici”.
C) il termine “concorrente” è estraneo alla definizione del codice e della Direttiva CE/18/2004 che conoscono invece le categorie degli “operatori economici” e degli “offerenti” cui devono essere ascritti a pieno titolo anche i progettisti indicati, in quanto essi sono autori e sottoscrittori dell’offerta tecnica che nell’appalto integrato costituisce l’elemento determinante, in termini di punteggio, per l’aggiudicazione.
D) i progettisti indicati assumono la paternità del progetto definitivo che deve essere approvato dalla stazione appaltante e conseguire tutti i pareri, le autorizzazioni e i nulla osta prescritti prima che venga dato corso alla progettazione esecutiva, la cui mancata approvazione determina la risoluzione del contratto.
E) il possesso dei requisiti di ordine generale per i progettisti “indicati” riviene dal complesso normativo per effetto del rinvio dinamico contenuto nell’articolo 53, comma 3 del d.lgs. n. 163 che testualmente prevede “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione) e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto";
E.1- Il capo IV del codice articoli 90 – 112 “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, all’articolo 91 stabilisce:
“Per l’affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto previsto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice” (l’articolo 38 rientra tra le disposizioni dettate dalla Parte II, Titolo I del Codice);
E.2- L’articolo 94, quanto ai requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, rinvia al Regolamento (“Il regolamento stabilisce i livelli e i requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e forniture, nonché i requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice”).
E.3- L’articolo 263, ultimo comma del d.p.r. n. 207 del 2010 e s.m.i. avente ad oggetto i “Requisiti di partecipazione” stabilisce che “I concorrenti non devono trovarsi altresì nelle condizioni previste dall’articolo 253 del presente regolamento e dall’articolo 38 del Codice”.

In base alle disposizioni normative richiamate, può affermarsi che:

a) il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 grava su tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti ex articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici;
b) la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere “qualificati” e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale.

13.- Questa interpretazione è in linea con quella dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture dettata con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3, riferito alla “Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione” puntualizza “..il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta…”, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”.

14.- Del medesimo avviso è la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Cons. stato sezione V, 13 febbraio 2013, n. 857; sezione VI, n. 12 gennaio 2012, n. 178; sezione V, 20 ottobre 2010, n. 7581).
Trattasi peraltro di orientamento giurisprudenziale già formatosi sotto la vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del 1994 (cui corrisponde, ora, il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il quale aveva stabilito che, in caso di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai fini della progettazione, di un “progettista qualificato” (Al riguardo si era osservato che “il testo dell’art. 19, co. 1-ter, non solo non limitava testualmente, ma neppure autorizzava a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché doveva ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento (l’articolo 52 del regolamento rubricato “esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, dal canto suo, stabiliva l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi di progettazione a carico dei soggetti i quali si trovassero nelle condizioni previste dall'articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione da ultimo trasfusa nell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 163 del 2006).

15.- Non ignora la Sezione che esistono decisioni difformi in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale da parte del professionista designato incentrate sulla circostanza meramente letterale che l’articolo 38, al comma 2, nell’individuare i soggetti tenuti alla dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale faccia riferimento ai “candidati” o “concorrenti” (“Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva”) e sulla tassatività delle cause di esclusione dopo la riformulazione dell’articolo 46 del codice dei contratti pubblici, che implica l’esigenza di fondare la materia dell’ammissione alle gare d’appalto su basi oggettive e sul numero chiuso, tassativamente predeterminato, dei motivi di esclusione (cfr. Cons. Stato, VI, 11 gennaio 2013, n. 69; CGARS 8 maggio 2013, n. 452; TAR Liguria sezione II 21 febbraio 2013, n. 351; TAR Toscana, sez. II, 6 marzo 2014, n. 448; TAR Sardegna, 9 gennaio 2013, n. 5; TAR Calabria, 3 marzo 2014, n. 119).
Ritiene tuttavia la sezione che, la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché “unico”) consistente nella prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento, confortata dall’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 per fattispecie similare, secondo cui il possesso dei requisiti di ordine generale costituisce presupposto indefettibile di qualsiasi pubblico affidamento o sub affidamento.
Tale ratio permea la disciplina del codice dei contratti pubblici e non consente l’interpretazione seguita nella sentenza impugnata secondo la quale nell’appalto integrato i progettisti “indicati”, non essendo essi stessi concorrenti non sarebbero tenuti al possesso dei requisiti di ordine generale.

16.- La richiamata Adunanza Plenaria n. 8 del 2012, a proposito di soggetti quali i subappaltatori e i consorziati indicati per l’esecuzione dei lavori e dei servizi da parte dei consorzi di produzione e lavoro di cui all’articolo 34, comma 1, lett. b) afferma, invero, che pur essendo pacifico che i consorziati non possono essere qualificati come concorrenti e non sono contraenti, è altrettanto pacifico che gli stessi sono tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all’articolo 38 e che la mancata ottemperanza a tali obblighi comporta l’esclusione dalla gara del consorzio concorrente e contraente, aggiungendo che “..la diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state ammesse”.
Orbene, la fattispecie consorzio/consorziata (di cui si è occupata l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012) e la fattispecie impresa esecutrice/progettista designato sono molto simili, avendo in comune l’indicazione dell’operatore economico esecutore della prestazione con l’unica differenza che il consorziato indicato è un semplice esecutore della commessa al quale non è richiesto nemmeno di comprovare i requisiti di capacità tecnico – professionale, mentre il progettista o i progettisti indicati, quali autori e sottoscrittori del progetto presentato in gara (offerta tecnica) hanno in definitiva la veste di “offerenti” ed apportano i requisiti di capacità tecnico – professionale relativi alla progettazione.
Invero, i progettisti indicati risultano affidatari della progettazione di un’opera pubblica ai sensi e per gli effetti degli articoli 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e il bando di gara può prevedere anche il pagamento diretto dei progettisti da parte della stazione appaltante.
D’altra parte, l’appalto integrato non è altro che una procedura attraverso la quale le amministrazioni aggiudicatrici affidano contestualmente un servizio di progettazione pubblica e la realizzazione di un’opera pubblica.
L’affidamento può essere effettuato solo a favore degli operatori economici individuati dall’articolo 90, comma 6 del Codice, che devono essere qualificati e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnica.
Tale regola non ha ragione di essere disattesa per i progettisti indicati, dal momento che questi, al pari di quelli associati, sono operatori economici esecutori di una pubblica commessa anche se per effetto di un incarico da parte delle imprese esecutrici dei lavori.

17.- In quest’ottica, perdono consistenza le censure di violazione dell’articolo 46, comma 1-bis del codice e di nullità della disposizione della lex di gara qui in questione che prescriveva che i progettisti rendessero la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di ordine generale, trattandosi di causa di esclusione che trova fonte nella disciplina normativa (articolo 38, 1°comma) prima ancora che nella lex di gara.

18.- Assumono le parti resistenti, riproponendo le censure assorbite dalla sentenza impugnata, che la presenza della figura dell’architetto nel pool dei progettisti sarebbe ultronea e non giustificata dall’oggetto della progettazione.
La censura attenendo ai requisiti di partecipazione, avrebbe dovuto essere tempestivamente fatta valere nei termini previsti per l’impugnazione del bando di gara, sicché essa non può che ritenersi inammissibile perché tardiva oltre che inammissibile per acquiescenza, avendo l’impresa Pellegrino, comunque, dato esecuzione alla prescrizione, del cui annullamento non potrebbe quindi giovarsi, attesa la immutabilità dell’offerta.

19.- In ordine alla limitazione della figura dell’operatore economico da identificarsi alla stregua dei commi 23 e 24 dell’articolo 3 del codice dei contratti pubblici agli operatori economici che assumono la veste di candidati o offerenti (23. L'«offerente» è l'operatore economico che ha presentato un'offerta; 24. Il «candidato» è l'operatore economico che ha chiesto di partecipare a una procedura ristretta o negoziata o a un dialogo competitivo), si è già detto che nell’appalto integrato non v’è motivo di non qualificare “offerenti” i professionisti “indicati” al pari di quelli associati e di quelli incaricati dalla stazione appaltante, anche perché i progettisti redigono l’offerta tecnica che è valutata dalla stazione appaltante con un punteggio non inferiore a 65/100 ed è decisiva per l’aggiudicazione dell’appalto.

20.- Si assume che l’architetto B. sarebbe stato indotto alla dichiarazione come compilata, ovvero lacunosa, dalla formulazione del modello predisposto dall’amministrazione, insuscettibile di essere modificato e che, comunque, avendo dichiarato una delle due sentenze di condanna, si verserebbe nell’ipotesi di dichiarazione incompleta suscettibile di essere integrata con il soccorso istruttorio.
L’assunto è infondato, atteso che l’uso del modulo era facoltativo come testualmente riportato dal disciplinare di gara (“le predette dichiarazioni possono essere redatte utilizzando il modulo allegato e”) e che l’architetto B. oltre ad aver dichiarato una sola delle sentenze penali, non ha specificato il reato per il quale era intervenuta la sentenza, non consentendo la valutazione da parte della stazione appaltante e non ha dichiarato le irregolarità definitivamente accertate degli obblighi impositivi di imposte e tasse.
Ciascuna delle omissioni è autonomamente idonea a giustificare l’esclusione, non vertendosi in conseguenza nella fattispecie che consente il soccorso istruttorio.

21.- Sulla gravità dei reati commessi non può argomentarsi, spettando tale valutazione all’amministrazione e residuando nell’ambito del giudizio di legittimità solamente l’eventuale irragionevolezza o illogicità del giudizio espresso dalla stazione appaltante, che non è dato ravvisare, non avendo l’amministrazione potuto valutare la gravità dei fatti penali e la rilevanza nei rapporti con l’amministrazione.
Va solamente osservato che la incostituzionalità dell’articolo 10 del d.lgs. n. 74 del 2000, nella parte in cui per ciascun periodo di imposta, con riferimento ai fatti commessi sino al 17 settembre 2011, punisce l’omesso versamento dell’i.v.a. dovuta in base alla dichiarazione annuale per importi non superiori per ciascun periodo di imposta ad euro 103.291,38 non ha incidenza sulla fattispecie imputata all’architetto B., atteso che le condanne definitive riguardano principalmente il reato di cui all’articolo 2 del d.lgs. n. 74 del 2000.

22.- Quanto alla qualificazione della fattispecie come “falso innocuo”, va considerato che la teoria del “falso innocuo” in relazione alle omesse dichiarazioni ex articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 di condanne penali riportate dai soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni non opera laddove la prescrizione è richiesta a pena di esclusione, atteso che una dichiarazione che è inaffidabile, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, deve ritenersi di per sé lesiva dell’interesse sotteso alle procedure di evidenza pubblica alla celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara, a parte la considerazione che la teoria del falso innocuo riguarda fattispecie in cui all’omessa dichiarazione non corrisponda l’esistenza di un reato grave (cfr. Cons. Stato, sezione V, 27 dicembre 2013, n. 6271; 21 giugno 2013, n. 3397).

23.- La circostanza che l’architetto B. non sia amministratore ma direttore tecnico della società NEA s.r.l. non è ostativa alla disposta esclusione, incombendo anche al direttore tecnico l’obbligo dichiarativo del pregiudizio penale.
Tra l’altro la presenza di un direttore tecnico con l’iscrizione all’albo da oltre 10 anni è condizione imprescindibile per le società di ingegneria per espletare servizi per conto della pubblica amministrazione ai sensi dell’articolo 254 del d.p.r. n. 207 del 2010.
Né la società NEA ha provveduto a rimuove il professionista suddetto dall’incarico di direttore tecnico prendendo le distanze dal suo operato.

24.- L’archiviazione disposta dall’Autorità nazionale anticorruzione dell’iscrizione della NEA s.r.l. nel casellario giudiziario su segnalazione del Comune di Aritzo per la parziale dichiarazione delle sentenze penali, attesa la diversità dei presupposti per l’iscrizione al casellario rispetto a quelli per l’esclusione dalle pubbliche gare evidenzia l’irrilevanza del deposito del relativo documento.

25.- Non sussiste difetto di motivazione, essendo ben esplicitate nei provvedimenti dell’amministrazione le ragioni della disposta esclusione, né è ipotizzabile la violazione del giusto procedimento, attesa la linearità e la doverosità del comportamento tenuto dall’amministrazione comunale nella vicenda in esame.

Per tutte le ragioni esposte gli appelli devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
La peculiarità della controversia e la posizione non univoca della giurisprudenza inducono a disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposto, riunisce gli appelli e li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere