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LAVORI
PUBBLICI - 205
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre
2014, n. 34
E’ legittima la clausola, contenuta negli
atti di gara per l'affidamento degli appalti, che preveda l’escussione della
cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate
aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso
dei requisiti di carattere generale di cui all’art.
38 del codice dei contratti pubblici
(conforme: Consiglio di Stato,
Adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 8)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (
sul ricorso numero di registro generale 27 di A.P. del 2014, proposto da:
Comune di Erice, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Ciaravino, con
domicilio eletto presso Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato, in Roma,
piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Scs Costruzioni Edili Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SICILIA - PALERMO: SEZIONE III n. 00637/2013, resa tra
le parti, concernente rimessione all'adunanza plenaria con sentenza non
definitiva n. 508/2014 del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione
Sicilia - in relazione ad atti relativi all’ affidamento di lavori urgenti per la
manutenzione e il rifacimento di condotte idriche
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Scs Costruzioni Edili Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 il Cons. Sergio De
Felice e udito per le parti l’ avvocato Ciaravino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso in appello proposto al Consiglio di Giustizia amministrativa per la
Regione Siciliana, il Comune di Erice impugnava la sentenza n. 637 del 2013, con
la quale il T.a.r. per la Sicilia, sede di Palermo, sez. III, aveva accolto, nei
limiti di cui in motivazione, il ricorso, promosso in primo grado dalla S.C.S.
costruzioni edili s.r.l. (d’ora in poi: SCS) avverso il provvedimento, prot. n.
39705, del 10 ottobre 2012, di comunicazione dell’esclusione dalla gara di
appalto e della determinazione dirigenziale n. 366 dell’8 ottobre 2012, con la
quale si era stabilito di provvedere alla escussione della cauzione provvisoria,
di euro 12.360,00, versata dalla stessa partecipante SCS a corredo dell’offerta
e gli atti presupposti.
La società SCS aveva partecipato a una gara indetta dal Comune di Erice per
l’affidamento dei lavori urgenti di manutenzione e rifacimento delle condotte
idriche di Casa Santa e Pizzolungo di Erice; il termine di presentazione delle
offerte, da far pervenire all’Ufficio regionale per l’espletamento delle gare di
appalto (U.R.E.G.A.) – servizio provinciale di Trapani, era stato stabilito nel
giorno 5 luglio 2012.
A seguito di una segnalazione del Comune di Erice in data 19 settembre 2012,
inerente ad una presunta non veridicità delle dichiarazioni di regolarità
contributiva prodotte da alcune imprese concorrenti, tra le quali anche la SCS
(v. il verbale di seduta n. 6 del giorno 8 ottobre 2012), la commissione di gara
insediata presso l’U.RE.G.A. aveva disposto la rinnovazione degli atti di gara e
la conseguente esclusione di taluni operatori economici, compresa la SCS;
l’esclusione era stata motivata facendosi riferimento all’assenza di regolarità
contributiva e alla discrasia tra la situazione reale (d.u.r.c. non regolare) e
la dichiarazione resa, da dette imprese, in sede di partecipazione alla gara;
con determinazione dirigenziale n. 366 del 10 ottobre 2012, il Comune di Erice
aveva aggiudicato in via definitiva la gara ad altra impresa (la NA.SA.
costruzioni s.r.l.), con contestuale escussione, nei confronti delle concorrenti
escluse, della cauzione provvisoria (nella misura del 2% del valore dell’appalto
esitato) prodotta con le modalità fissate dalla lex specialis della
procedura, oltre a segnalare l'accaduto all'Autorità per la Vigilanza sui
Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture ai fini dell'eventuale
inserimento nel casellario informatico, e all'Autorità Giudiziaria, in merito
alle dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara.
La SCS aveva proposto ricorso al T.a.r. onde ottenere l’annullamento delle
surrichiamate determinazioni con le quali il Comune di Erice aveva disposto
l’esclusione dalla gara indetta e l’incameramento della garanzia provvisoria.
Il giudice di primo grado aveva respinto il motivo con cui la ricorrente aveva
dedotto che l’asserita assenza di regolarità contributiva fosse il frutto di
violazioni non gravi e comunque non definitivamente accertate e che la
dichiarazione di regolarità contributiva, da essa prodotta ai fini della
partecipazione alla gara, era corredata dal d.u.r.c. (regolare) rilasciato dalla
Cassa edile di Catania in data 5 giugno 2012, versato in copia agli atti del
giudizio; secondo la sentenza di primo grado era da escludere, ai fini della
legittima partecipazione ad una gara, l’effetto sanante di una successiva
regolarizzazione dei pagamenti.
Veniva invece accolto il secondo motivo dell’originario ricorso, diretto contro
l’incameramento della garanzia provvisoria prestata ai sensi degli
artt. 75 e
113 del sunnominato D.Lgs. n.
163/2006, in quanto, secondo il giudice di prime cure, in tema di gare per
l’affidamento di appalti di lavori pubblici, l’art.
48 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, ammette l’escussione della garanzia
provvisoria nei confronti di un’impresa partecipante alla gara e non risultata
aggiudicataria soltanto quando, in sede di controllo a campione circa il
possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa
(c.d. requisiti speciali), il concorrente non confermi o non comprovi quanto
dichiarato all’atto dell’offerta in ordine ai suddetti requisiti; mentre nessuna
disposizione consente di sanzionare con l’incameramento della garanzia i
soggetti non aggiudicatari, come la ricorrente, che hanno reso una dichiarazione
ex art. 38, d.lgs. n. 163 del
2006, non veridica e che sono risultati privi dei correlati requisiti di
ordine generale.
Nel caso di specie, peraltro, l’operato dell’Amministrazione non poteva neanche
dirsi agganciato alla littera legis del disciplinare di gara (peraltro
impugnato) il quale, ad una lettura improntata al rispetto del principio di
buona fede oggettiva che deve governare anche l’interpretazione degli atti
amministrativi, non prescriveva chiaramente l’obbligo di escutere la garanzia in
capo ai soggetti non aggiudicatari della gara.
Avverso la sentenza di primo grado proponeva appello il Comune di Erice,
contestando le statuizioni aventi ad oggetto, rispettivamente, l’accoglimento
del secondo motivo di appello e la compensazione delle spese processuali del
primo grado di giudizio, sviluppando, in sostanza, un unico articolato motivo,
rubricato “violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 48, 49 e 75 del
D.Lgs. n. 163/2006, nonché dei principi generali in materia di incameramento
della cauzione provvisoria; violazione e falsa applicazione dell'art. 40 del D.Lgs. n. 104/2010, n. 104; illogicità, contraddittorietà e carenza della
motivazione”.
Secondo il mezzo di gravame riassumibile la pronuncia gravata sarebbe ingiusta
ed errata, in quanto l'escussione della cauzione a seguito di false
dichiarazioni, seppur relative ai requisiti di carattere generale, era prevista
dal disciplinare di gara, laddove, con riferimento alla «procedura di
aggiudicazione» testualmente si disponeva che la Commissione procedesse “a)
all'esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risulti confermato il
possesso dei requisiti generali...;…
c) alla comunicazione di quanto avvenuto agli uffici della Amministrazione
appaltante cui spetta di provvedere all'escussione della cauzione provvisoria,
alla segnalazione, ai sensi dell'art. 48 D.L.vo n. 163/2006 e all'art. 8, comma
1, del D.P.R. n. 207/2010, del fatto all'Autorità per la Vigilanza sui contratti
pubblici e all'Osservatorio Regionale dei contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture ai fini dell'adozione da parte della stessa dei provvedimenti di
competenza, nonché all'eventuale applicazione delle norme vigenti in materia di
false dichiarazioni".
La lex specialis della procedura prevedeva, dunque, secondo l’appello in modo
chiaro ed espresso – diversamente, quindi, da quanto opinato al riguardo dal
Tribunale - che l'escussione della cauzione dovesse far seguito all'esclusione
dalla gara dei concorrenti per i quali non fosse stato confermato il possesso
dei requisiti generali.
Tale clausola sarebbe stata inserita proprio allo scopo di evitare l'insorgere
di un eventuale contenzioso nell'ipotesi in cui l'esclusione fosse stata
disposta, come avvenuto nella fattispecie, a fronte dell'insussistenza, non già
di un requisito tecnico-economico, bensì di un requisito di carattere generale:
tanto al fine di disincentivare i comportamenti quanto meno superficiali dei
concorrenti nel rendere le dichiarazioni, ivi incluse quelle relative ai
requisiti di ordine generale, e il correlato rischio di dover ripetere le
operazioni di gara (come verificatosi nel caso in esame).
Della circostanza era, peraltro, ben edotta la SCS che, non casualmente, aveva
anche impugnato, per sua maggior cautela, anche il disciplinare di gara.
Secondo il motivo di appello il Tribunale avrebbe dovuto giudicare inammissibile
il ricorso di primo grado, nella parte in cui recava l’impugnativa del
disciplinare, stante la violazione della regola di specificità dei motivi,
dell’art. 40 c.p.a.; l’impugnativa, invero, oltre a non contenere un’esatta
individuazione della clausola gravata, risultava limitata ad una mera formula di
stile ("per l'annullamento: …di ogni altro atto presupposto, connesso e
consequenziale, ivi compresi, ove occorra, il disciplinare di gara, nonché,
qualora medio tempore emessa, la comunicazione dell'esclusione da parte del
Comune di Erice all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici"), non sorretta
dalla corrispondente deduzione di alcuna doglianza.
In ogni caso, anche a ritenere efficacemente impugnata la lex specialis della
gara, nondimeno il Tribunale avrebbe dovuto comunque respingere il secondo
motivo del ricorso promosso dalla SCS, considerata la piena legittimità della
previsione che autovincolava la stazione appaltante all’escussione della
cauzione anche nel caso di accertata carenza di requisiti generali dichiarati
dai concorrenti in sede di partecipazione; in tal modo, difatti, non è stata
introdotta una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ma è stato
soltanto prescritto – conformemente alla legge - l'incameramento della cauzione
conseguente alla falsa dichiarazione.
Il Comune, lamentando inconvenienti amministrativi, richiamava in termini anche
la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2232 del 18 aprile 2012,
rappresentando di aver subìto un danno e un aggravamento della procedura a causa
del comportamento superficiale della SCS, atteso che la commissione, nella
seduta del 30 luglio 2012, sulla scorta delle domande avanzate dai concorrenti e
non escluse per difetti od omissioni, aveva dapprima disposto l'aggiudicazione
provvisoria a favore dell'impresa Ferraro Ignazio, che aveva formulato il
ribasso del 26,4453% e che, poi, a seguito della verifica e delle conseguenti
esclusioni (tra cui quella della SCS), nella seduta di gara dell'8 ottobre 2012,
aveva dovuto rideterminare la soglia percentuale di anomalia, revocando
l'aggiudicazione provvisoria adottata in data 30 luglio 2012.
Si costituiva la SCS deducendo di avere ritualmente impugnato la lex specialis;
sulla vicenda la stessa Autorità di Vigilanza dei Contrati Pubblici avrebbe
riconosciuto il comportamento di piena buona fede della SCS, archiviando il
procedimento sanzionatorio ex art. 6, comma 11, D.Lgs. n. 163/06, giusta
provvedimento n. 89 del 23 e del 24 aprile 2013 (acquisito in via istruttoria e
nel quale l’A.V.C.P. riteneva che, nel caso della SCS, potesse ricorrere la
fattispecie della colpa lieve nel redigere la infedele dichiarazione, e
disponeva, in via consequenziale, l'archiviazione della segnalazione, senza
applicazione di sanzioni, pur restando impregiudicata l'esclusione dalla gara);
nel merito, l’appellata deduceva la tesi opposta a quella avversaria, in quanto
l'espressione "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per
fatto dell'affidatario" (di cui all’art. 75, comma 6, D.Lgs n. 163/2006)
muoverebbe dall'indefettibile presupposto della qualità di aggiudicatario,
qualità soggettiva quest’ultima non rinvenibile nei confronti delle imprese che,
in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano, per legge, escluse
dalla gara, senza avere accesso alle ulteriori fasi della procedura; l'art. 48,
comma 1, del Codice dei contratti pubblici disciplina, espressamente, per il
controllo a campione sui requisiti speciali, l'unica ipotesi in cui
l'incameramento della cauzione può essere disposto anche nei confronti di
imprese non aggiudicatarie.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, con sentenza
non definitiva, si pronunciava nel senso di respingere il motivo di appello del
Comune di Erice con cui si deduceva l’inammissibilità del primitivo ricorso
poiché asseritamente non diretto contro il disciplinare di gara, essendo invece
lo stesso espressamente menzionato tra gli atti impugnati, dei quali la SCS
richiese l’annullamento (seppure con la clausola “ove occorra”); secondo il
giudice di appello, il secondo motivo, accolto dal T.a.r., ben si attagliava sia
alla determinazione dirigenziale n. 366 dell’8 ottobre 2012 sia al presupposto
disciplinare di gara; la mancanza di una diffusa argomentazione, nel corpo del
ricorso, rivolta nei confronti del disciplinare, non è circostanza in grado di
oscurare il senso complessivo della doglianza, la quale mira indiscutibilmente
ad ottenere una pronunzia caducatoria (anche) della previsione della lex
specialis della procedura; l’indicazione dell’atto impugnato, nella specie il
disciplinare di gara, nella parte di esso riferita all’escussione della
cauzione, era quindi sufficiente ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa e
della specificità dei motivi.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia aggiungeva di
condividere le considerazioni svolte dal Comune di Erice in ordine all’assenza
di interferenze tra le questioni dedotte in contenzioso e il provvedimento di
archiviazione dell’A.V.C.P., non comportando questo alcuna inefficacia del
provvedimento di escussione della garanzia.
Respinto quindi parzialmente l’appello, il C.G.A.R.S. riteneva di investire
questa Adunanza plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a. ravvisandosi
l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su un punto di diritto, relativo
alla valutazione della legittimità di atti di indizione di procedure di
affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione
dell’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non
risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stato accertata la carenza del
possesso di requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006.
In sintesi, la sentenza non definitiva così provvedeva: non definitivamente
pronunciando, respingeva in parte l’impugnazione interposta dal Comune di Erice
nei limiti indicati in motivazione e, per il resto, disponeva trasmettersi
l’appello e tutti gli atti della causa all’Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato a norma dell’art. 99, comma 1, c.p.a., formulando (a pagina 22 nel
dispositivo della sentenza non definitiva) il seguente quesito: “se una stazione
appaltante possa disporre l'incameramento della cauzione provvisoria soltanto
nelle ipotesi specificamente previste dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006,
relativa alla riscontrata carenza dei c.d. requisiti speciali, ovvero anche nei
casi, come quello di specie, in cui un'impresa non aggiudicataria abbia omesso o
reso in maniera difforme rispetto a quanto prescritto, una o più dichiarazioni
circa il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del
medesimo decreto.”.
In realtà, nel corpo del provvedimento di rimessione, al punto 12 il C.G.A.R.S.
così si esprime: “ravvisandosi l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale su
un punto di diritto. In particolare, il contrasto ravvisato riguarda la
valutazione della legittimità, o no, di atti di indizione di procedure di
affidamento di appalti pubblici che contengano clausole recanti la comminazione
dell’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di a) imprese non
risultate aggiudicatarie e, b) per le quali sia stata accertata la carenza del
possesso di requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del D.Lgs.
n.163/2006”.
Nella rimessione, la remittente esponeva i contrapposti indirizzi, precisando
che il primo, proprio del giudice di primo grado, è condiviso soprattutto da
varia e richiamata giurisprudenza amministrativa di primo grado (tra gli altri,
T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 15 novembre 2013, n. 2188; T.a.r. per la
Sicilia, sez. III, 27 dicembre 2010, n. 14395; T.a.r. per il Piemonte, 21
dicembre 2009, n. 3699; T.a.r. per la Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n.
1473; T.a.r. per il Veneto, sez. I, 13 marzo 2009, n. 608; T.a.r. per la
Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943), ma anche di secondo grado
(come Consiglio di Stato, sez. V, dell’11 gennaio 2012, n. 80, secondo cui
l'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l'escussione della cauzione provvisoria
soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, così
che, a tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria,
deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere
estesa a ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall'art.
38 del medesimo codice; in termini, peraltro, anche Cons. Stato, sez. sez. VI,
28 agosto 2006, n. 5009, sebbene relativa al previgente regime risultante dalla
Legge Merloni) ed è volto a valorizzare la valenza sanzionatoria dell’escussione
della garanzia.
Gli argomenti a favore dell’indirizzo più restrittivo, volto cioè ad escludere
la possibilità di un’escussione della cauzione al di fuori dei casi
tassativamente determinati dalla legge, sono i seguenti:
a) l'art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 presuppone la qualità di affidatario e siffatta qualità non è rinvenibile nei confronti delle imprese le quali, in difetto di uno o più requisiti di ordine generale, siano state escluse dalla gara e che, dunque, non abbiano potuto avere accesso alle ulteriori fasi della procedura; il "fatto dell'affidatario" è unicamente quello proprio dell'impresa che, una volta definitivamente ammessa alla gara, sia divenuta aggiudicataria e che, successivamente, per fatto proprio, non consenta la stipulazione del contratto;
b) l'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce solamente all’ipotesi dell'accertata assenza dei requisiti di ordine speciale; una diversa lettura del dato positivo contrasterebbe con l’interesse primario dell'amministrazione pubblica alla massima partecipazione alle procedure di affidamento, posto che i potenziali concorrenti potrebbero essere scoraggiati dalla possibilità di vedersi irrogata una sanzione patrimoniale non prevista dalla legge per la fase di mera ammissione alla gara, nonché per violazioni di ordine dichiarativo già sanzionate con l'estromissione dalla procedura, oltreché, in ipotesi di falsità, in sede penale;
c) varrebbe il principio di tassatività e stretta legalità delle sanzioni.
Il contrapposto orientamento sostiene che l'incameramento della cauzione
provvisoria potrebbe essere disposto, invece, anche a fronte di dichiarazioni
non veritiere rese a norma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, dovendosi
privilegiare l’altra funzione della cauzione, intesa come garanzia del rispetto
dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.
Di tale opinione, viene citata, tra le recenti la sentenza n. 2232 del 18 aprile
2012, Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che, tra l’altro, afferma che:
l’escussione della cauzione provvisoria non presuppone in via esclusiva il fatto
dell’aggiudicatario ovvero la falsità delle dichiarazioni concernenti i soli
requisiti generali o speciali di partecipazione alla procedura; essa, al
contrario, trova spazio applicativo anche quando il concorrente, pur se non
aggiudicatario, dichiari il falso in occasione della rappresentazione di
elementi costitutivi dell’offerta; è legittima la previsione del bando di gara
che ammette l’escussione della garanzia per qualsivoglia ipotesi di falsità
nelle dichiarazioni – ovvero anche nei confronti della concorrente non
aggiudicataria – e, addirittura, in caso di mancato adempimento di ogni altro
obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. La cauzione provvisoria
costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della
stessa; la finalità della cauzione è quella di responsabilizzare i partecipanti
in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità
dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste
qualità volute dal bando; l’escussione costituisce conseguenza della violazione
dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente.
La remittente provvedeva anche a richiamare, a favore della tesi più ampliativa,
l’art. 49, commi 2, lett. b), e 3, del D.Lgs. n. 163/2006 che, pur se in materia
di avvalimento, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione della
cauzione provvisoria anche per il caso di mendace dichiarazione in ordine ai
requisiti generali.
La remittente osservava la sussistenza degli estremi per rinviare la questione
all’Adunanza plenaria, atteso che i “contrasti giurisprudenziali” che possono
giustificare la rimessione di cui all’art. 99, comma 1, c.p.a. - in assenza di
difformi indicazioni ricavabili dalla citata previsione processuale e secondo
una lettura estesa della previsione volta a valorizzare massimamente la funzione
nomofilattica della Plenaria (nella direzione di detta estensione semantica del
campo applicativo dell’art. 99 c.p.a., seppure sotto altro profilo, v. anche il
precedente di questo Consiglio del 10 maggio 2013, n. 464) - possono essere
anche quelli relativi all’interpretazione fornita (soprattutto ma non solo) dai
giudici di primo grado, qualora quest’ultima si presenti disallineata rispetto a
quella espressa da quello d’appello, non imponendo la norma che il conflitto
esegetico rilevante sia unicamente quello tra sezioni di tale secondo giudice;
la sentenza non definitiva precisava, tuttavia, che la tesi, più rigorosa, della
quale si è dato sopra conto (seguita in prevalenza dai Tribunali di primo
grado), era stata condivisa anche dal Consiglio di Stato, sez. V, dell’11
gennaio 2012, n. 80, secondo cui l'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede
l'escussione della cauzione provvisoria soltanto con riferimento alla mancanza
del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, così che, a tale
disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve
attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa a
ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall'art. 38 del
medesimo codice (in termini, come detto, anche Cons. Stato, sez. VI, 28 agosto
2006, n. 5009, sebbene relativa al previgente regime risultante dalla Legge
Merloni).
La società SCS Costruzioni Edili s.r.l. ha depositato memoria difensiva per
l’udienza pubblica, nella quale ha ribadito le sue difese, chiedendo il rigetto
dell’appello.
Alla udienza di discussione del 19 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in
decisione.
DIRITTO
1. Il deferimento all’Adunanza Plenaria risulta giustificato dalla esistenza di
contrasti giurisprudenziali evidenziati dalla sentenza non definitiva di
rimessione, in ordine alla legittimità della clausola contenuta nell’atto di
indizione, che consenta l’incameramento della cauzione provvisoria nei confronti
dei concorrenti anche in caso non corrispondenza al vero di dichiarazioni
riguardanti i requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti
pubblici.
Nel processo amministrativo le ipotesi di deferimento della causa all’Adunanza
Plenaria sono due: quella facoltativa di cui all’art. 99, comma 1 c.p.a., che
ricorre quando la sezione riscontri un contrasto di giurisprudenza reale o
potenziale e non intende seguire l’indirizzo consolidato; quella obbligatoria di
cui all’art. 99, comma 3, c.p.a., quando la sezione intende rimettere in
discussione un principio di diritto già enunciato dall’Adunanza Plenaria (così,
Cons. Stato, V, 31 ottobre 2013, n. 5246).
Nella specie, si tratta di ipotesi del primo tipo.
Tale contrasto emerge dalle opposte conclusioni alle quali sono pervenute
rispettivamente: nel senso della legittimità dell’operato dell’amministrazione
appaltante, Consiglio di Stato sezione quinta n. 2232 del 18 aprile 2012, ma
anche, ex plurimis, Consiglio di Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4905, sezione V, 12
febbraio 2007, n. 554, sezione IV, 7 settembre 2004, n. 5792; nel senso della
illegittimità, Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 80 dell’11 gennaio 2012 e
prima ancora, sezione sesta, 28 agosto 2006, n. 5009, anche se relativamente al
regime precedente al Codice dei contratti pubblici.
In tale ultimo senso, al fine di evitare il protrarsi di contrasti
giurisprudenziali ai sensi del primo comma dell’art. 99 del c.p.a., milita
l’osservazione che estesa parte della giurisprudenza di primo grado si esprima
per la tesi più restrittiva.
Questa Adunanza Plenaria non può fare a meno di osservare che, certamente in
senso diverso rispetto alla tesi più restrittiva, si era già espressa questa
stessa Adunanza Plenaria (sentenza n. 8 del 4 maggio 2012) affermando, sia pure
in un contesto più ampio, dedicato in modo centrale alla questione della gravità
delle irregolarità contributive, che la possibilità di incamerare la cauzione
provvisoria (che discende direttamente dall’art. 75 codice contratti pubblici)
riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo
alla stipulazione a lui riconducibile; dunque non solo il rifiuto di stipulare o
il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di
cui all’art. 38 codice citato.
La affermazione della sentenza n. 8 del 2012 di questa Adunanza Plenaria, nel
senso sopra riportato, costituisce oramai un dato acquisito della giurisprudenza
di secondo grado (da ultimo, sentenza n. 5283 del 27 ottobre 2014 della quinta
sezione del Consiglio di Stato).
2. In considerazione della pronuncia resa dalla sentenza non definitiva, la
presente controversia parte dal dato del passaggio in giudicato (oggetto della
sentenza parziale di appello resa dal C.G.A.R.S.) in relazione al primo motivo
di appello del Comune di Erice, sulla sufficienza del ricorso, ai fini della
impugnativa, da parte della ricorrente di primo grado, nei confronti del
disciplinare di gara, che contiene la clausola relativa all’incameramento della
cauzione provvisoria; la sentenza parziale aggiungeva di ritenere assenti
interferenze tra l’archiviazione pronunciata dall’AVCP e la controversia in
esame.
3. La questione da esaminare attiene, quindi, a quanto posto dal quesito finale,
integrato con quanto la sentenza non definitiva di rimessione individua quale
contrasto di giurisprudenza e cioè: «La valutazione della legittimità di atti
di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici che contengano
clausole recanti la comminatoria di escussione della cauzione provvisoria anche
nei confronti di imprese non aggiudicatarie, ma solo partecipanti, per le quali
sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale
di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici».
Una volta che la sentenza non definitiva di rimessione si è pronunciata –
respingendo il primo motivo di appello - sulla ammissibilità della impugnativa
proposta avverso il disciplinare di gara, contenente la comminatoria
dell’incameramento della cauzione provvisoria, compito di questo Organo
giudicante è di pronunciarsi in ordine alla legittimità, nel suo contenuto, del
disciplinare di gara e della più volte menzionata clausola.
Ad opinione di questa Adunanza Plenaria, la risposta al quesito deve essere di
tipo positivo, sulla base delle seguenti argomentazioni, che riprendono le
affermazioni già contenute nella sentenza n. 8 del 2012 dell’Ad. Pl. su citata
(e anche Adunanza Plenaria n. 8 del 4 ottobre 2005, che afferma il possibile
incameramento della cauzione provvisoria per gli inadempimenti contrattuali di
tutti i concorrenti).
La cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento
dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la
serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti
alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce
la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della
procedura, aggiudicataria.
In questo senso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n.
8 del 2005, ha affermato che la cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la
stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte
dell'aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una
funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei
concorrenti.
Per quanto concerne le norme di riferimento vanno richiamati gli artt. 48, comma
1, e 75, commi 1 e 6, del D.Lgs. n. 163/2006 i quali, rispettivamente,
dispongono per quanto d’interesse, quanto segue.
L’art. 48 prevede che “Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura
delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non
inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità
superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni
dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando
di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera
di invito. … Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le
dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le
stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara,
all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto
all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6, comma 11.” .
L’art. 75 al comma 1 prevede che
“L'offerta è corredata da una garanzia, pari al
due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di
cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. …”; al comma 6 prevede che:” La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della
sottoscrizione del contratto medesimo.”.
La prima disposizione si riferisce all’ipotesi di un controllo a campione che
abbia sortito un esito negativo circa il possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (ossia dei c.d. “requisiti
speciali”) dichiarati dal concorrente all’atto dell’offerta.
La seconda previsione concerne invece il caso del contratto che non venga
sottoscritto per fatto dell’aggiudicatario.
Riprendendo nuovamente la prima disposizione di legge (perché riprodotta nella
sostanza della regola dal disciplinare di gara) secondo il tenore testuale
dell’art. 48, comma 1, secondo
periodo, qualora l’impresa concorrente, in sede di controllo a campione
«…non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o
nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e
alla segnalazione del fatto all’Autorità…».
Il disciplinare di gara, come ha chiarito la sentenza non definitiva di
rimessione, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di primo grado,
prevedeva in modo chiaro ed espresso, che l’escussione della cauzione dovesse
fare seguito alla esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non fosse
stato confermato il possesso dei requisiti generali.
Il disciplinare disponeva che “a) all’esclusione dalla gara dei concorrenti per
i quali non risulti confermato il possesso dei requisiti generali….; c) alla
comunicazione di quanto avvenuto agli uffici della Amministrazione appaltante
cui spetta di provvedere all’escussione della cauzione provvisoria”.
Emerge evidente che, nella fattispecie, dalla disciplina di gara, tratta dal
combinato disposto della norma primaria e della sua integrazione a mezzo del
disciplinare, l’escussione della cauzione non presupponga in via esclusiva il
fatto dell’aggiudicatario né si limita alle dichiarazioni sui requisiti
speciali; essa, al contrario, trova spazio applicativo anche quando (come
verificatosi nel caso di specie), per il concorrente (pur se non
aggiudicatario), risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato in
occasione della rappresentazione di requisiti generali (in tal senso, i principi
già affermati da Ad.Plen. su citata n.8 del 4 maggio 2012).
Le conclusioni alle quali si perviene risultano inoltre giustificate, se non
imposte, sia dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del
suo incameramento, che dalla sua natura giuridica.
Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore
(cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre
2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712;
sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9
dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,
determinazione n. 1 del 2010) strutturalmente la cauzione costituisce parte
integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la
stazione possa liberamente richiedere e quantificare).
L’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto
dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.
La sua finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle
dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta,
nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute
dal bando.
La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara
quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a
vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità
promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come
verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo
aggiudicatario).
L’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza
gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la
domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole
della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.
Si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla
gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante
l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto
rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette
l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente
lesiva dell’interesse dell’impresa).
Sotto il profilo della natura giuridica, si ritiene (tra varie, Cons. Stato, VI,
3 marzo 2004, n. 1058 e Cons. Stato, V, 15 aprile 2013, n. 2016) che ferma
restando la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale (1383
c.c.) avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento e
della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la
serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative
o del perfezionamento dello stesso, l’istituto della cauzione provvisoria debba
ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la
serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione
risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non
vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno (per
altra giurisprudenza, si veda in tal senso, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007,
n. 6362, la cauzione provvisoria svolge la funzione della clausola penale,
diretta a predeterminare la liquidazione forfettaria del danno, tanto che non
viene prevista la possibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione
incamerata).
In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale,
priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che
costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri
contrattuali espressamente accettati.
Per replicare alle obiezioni sollevate dalla tesi più restrittiva, si ritiene di
osservare che l’invocato principio di legalità riguarda le sanzioni in senso
proprio e non già le misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli
atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche,
rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme
imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del
codice.
Il principio di tassatività è, allo stesso modo, male invocato, essendo lo
stesso riferibile alle sole cause di esclusione dalla gara (nel senso della
legittimità della previsione di adempimenti a pena di esclusione, ma purché
conformi ai casi tassativi indicati dall’articolo 46 del codice dei contratti
pubblici, Consiglio di Stato, ad.plen. 25 febbraio 2014, n.9) e non già ad altre
misure di tipo patrimoniale contenute in clausole degli atti di indizione e
riferibili a doveri di correttezza contrattuale.
Si aggiunga che – oltre ad una lettura evolutiva dell’art. 75 nel senso sopra
riportato di far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario
e non solo ai requisiti speciali di cui all’art. 48 ma anche ai requisiti
generali di cui all’art. 38 – porta e concludere nel senso sostenuto anche la
previsione contenuta nell’art. 49, che, sia pure nell’ambito della disciplina
dell’avvalimento, ma con valenza sistematica (ai sensi degli articoli 1362 e
seguenti codice civile) dal punto di vista interpretativo, al comma 3 prevede
che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione
dell’articolo 38, lettera h), nei confronti dei sottoscrittori, la stazione
appaltante esclude il concorrente (non già il solo aggiudicatario) e escute la
garanzia”.
Per completezza, si deve rilevare che il recente inserimento, all’articolo 38,
del comma 2-bis, (inserito dall’art. 39, comma 1, del D.L. 24 giugno 2014, n. 90,
convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 114) prevede che la
mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e
delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi
ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione
pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per
mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non
superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione
provvisoria (assegnando termine per regolarizzare e prevedendo altresì che le
irregolarità non essenziali non rilevino). In caso di inutile decorso del
termine il concorrente è escluso dalla gara.
Il legislatore, inoltre, proprio al fine di evitare gli inconvenienti
determinati da “mancanze, falsità o incompletezze delle dichiarazioni”, prevede,
in modo innovativo, che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di
una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione,
regolarizzazione o esclusione delle offerte, non debba rilevare ai fini del
calcolo di medie nella procedura, né per la individuazione della soglia di
anomalia delle offerte.
Al di là della irrilevanza ratione temporis, in virtù della disposizione
intertemporale del comma 3 del su menzionato art. 39 (per il quale le nuove
disposizioni si applicano solo alle procedure di affidamento indette
successivamente al 24 giugno 2014), ciò che rileva per l’interprete, ove mai ve
ne fosse bisogno, è la conferma della legittimità (della previsione nei bandi
della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di
mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art. 38, riferibili a tutti i
concorrenti e non al solo aggiudicatario.
4. Ai sensi dell’art. 99, comma 4 c.p.a., l’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato, investita di una questione oggetto di contrasto giurisprudenziale, in
omaggio al principio di economia processuale e per esigenze di celerità, di
regola decide la controversia anche nel merito, salva la presenza di ulteriori
esigenze istruttorie, nel caso di specie insussistenti (così Consiglio di Stato,
ad.plen., 13 giugno 2012, n. 22).
Ritenendo pertanto di decidere nel merito per intero la controversia sottoposta
all’esame, sulla base delle sopra esposte considerazioni, va accolto ai sensi di
cui in motivazione il ricorso in appello proposto dal Comune di Erice e, in
riforma dell’appellata sentenza, va respinto il ricorso originario, con la
enunciazione dei seguenti principi di diritto:
«E’ legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di
affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione
provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo
concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di
carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici».
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del
doppio grado di giudizio, a causa delle contrastanti indicazioni della
giurisprudenza, che hanno reso, finora, non del tutto prevedibile il diritto
giurisprudenziale vivente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
definitivamente pronunciando sull'appello del Comune di Erice, come in epigrafe
proposto, lo accoglie e, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso
originario.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Marco Lipari, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Deodato, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Gabriele Carlotti, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
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