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LAVORI PUBBLICI
- 196
Consiglio di Stato, sezione sesta, 29 aprile 2013,
n. 2342
Limiti agli affidamenti alle cooperative
sociali mediante convenzione ex
art. 5, legge n. 381 del 1991.
Non ammesso in caso di servizi rivolti al pubblico o altre prestazioni che
presuppongano la concessione di beni pubblici (nel caso di specie: concessione
del Campo sportivo per manifestazione fieristica)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 6600 del 2012, proposto da
Comune di Larino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso
dagli avvocati V.B. e M.L.B., con domicilio eletto presso lo studio legale del
primo in ...
contro
Progest 3000 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato A.L., con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
nei confronti di
Unione Commercio Molise Cooperativa Sociale-Unicom M.s.c.a.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma della sentenza 27 luglio 2012, n. 414 del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, Sezione prima.
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Progest 3000 s.r.l.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il Cons. Vincenzo
Lopilato e uditi per le parti gli avvocati G., per delega dell’avvocato B.M.L.,
e G. per delega dell’avvocato L.
FATTO e DIRITTO
1.– Il Comune di Larino organizza
ogni anno una manifestazione denominata “Fiera di ottobre” che si svolge presso
il campo sportivo comunale ove vengono ospitati espositori e venditori di merci
e beni relativi ai settori del commercio, artigianato, agricolo e della
ristorazione.
Con determinazione 1° agosto 2011, n. 147 il Comune ha affidato direttamente,
tramite convenzione, la gestione dell’attività per gli anni 2011 e 2012
all’Unione commercio Molise cooperativa sociale (d’ora innanzi solo cooperativa
sociale).
Tale determinazione è stata impugnata da Pro.gest 3000 s.r.l., che aveva svolto
la relativa attività per gli anni 2011 e 2012, innanzi al Tribunale
amministrativo regionale per il Molise, Sezione prima.
1.1.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 27 luglio 2012, n. 414, ha
accolto il ricorso, rilevando, in particolare, che il Comune avesse violato le
regole che presiedono allo svolgimento delle procedure di gara. In particolare,
si è ritenuto che, non venendo in rilievo un contratto di appalto di servizi ma
lo svolgimento di un servizio pubblico, non vi fossero le condizioni previste
dall’art. 5 della legge 8
novembre 1991, n. 381 (Disciplina delle cooperative sociali) per
l’affidamento diretto della gestione della fiera alla predetta cooperativa.
2.– Il Comune ha proposto appello per i motivi indicati nei successivi punti.
2.1.– Si è costituita in giudizio la ricorrente in primo grado, rilevando
l’infondatezza delle censure e riproponendo i motivi non esaminati dal primo
giudice, tra i quali in particolare quello relativo all’incompetenza della
Giunta comunale ad adottare un atto di gestione.
2.2.– Con ordinanza 1° ottobre 2012 n. 3948 questa Sezione ha concesso la misura
cautelare richiesta, sospendendo gli effetti della sentenza, «in ragione
dell’imminenza della data di svolgimento della manifestazione fieristica»,
specificando che tale misura aveva «una efficacia limitata al tempo di
svolgimento della predetta manifestazione».
3.– L’appello non è fondato.
3.1.– Con un primo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in
cui non ha ritenuto il difetto di interesse della società appellata.
Quest’ultima, infatti, anche se l’amministrazione avesse seguito una procedura
di gara, sarebbe stata esclusa, ai sensi dell’art.
38, primo comma, lettera f), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), non avendo adempiuto agli obblighi derivanti
da un rapporto contrattuale avente ad oggetto l’organizzazione di una precedente
edizione della medesima fiera di ottobre.
Il motivo non è fondato.
La società appellata, avendo già svolto l’attività in questione, è un operatore
del settore ed in quanto tale è legittimata ad impugnare gli atti
dell’amministrazione nei casi in cui quest’ultima dispone, in deroga alle regole
delle procedure di evidenza pubblica, un affidamento diretto di una determinata
attività (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4). La circostanza
dedotta dall’appellante non è idonea, a prescindere dalla sua genericità, a
privare la società della legittimazione e dell’interesse ad agire. Le cause di
esclusione possono, infatti, venire in rilievo, con le garanzie previste,
nell’ambito del procedimento concorsuale prefigurato dal legislatore e non
possono costituire un elemento valutabile “fuori gara” per “escludere la gara”.
3.2.– Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in
cui non ha dichiarato inammissibile il ricorso per la mancata impugnazione della
determinazione comunale 10 agosto 2011, n. 338.
Il motivo non è fondato.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante nel ritenere
«l’impugnazione dell'atto presupposto, di per sé lesivo dell'interesse del
soggetto interessato, consente di soprassedere alla susseguente impugnazione
dell'atto conseguenziale soltanto nell'ipotesi in cui l’eventuale annullamento
del primo atto sia in grado di determinare l' automatica caducazione del
secondo, ossia soltanto se l'atto successivo ha carattere meramente esecutivo
dell'atto presupposto ovvero fa parte di una sequenza procedimentale che lo pone
in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente» (Cons. Stato, IV,
14 gennaio 2013, n. 157), senza che vi sia possibilità di «compiere nuove e
ulteriori valutazioni di interessi» (Cons. Stato, V, 3 maggio 2012, n.
2530).
Nel caso di specie, l’amministrazione comunale, con determinazione 1° agosto
2011, n. 147, ha disposto che «si proceda al convenzionamento»,
approvando lo schema di convenzione da sottoscrivere e dando atto che «il
responsabile del servizio (…)adotterà gli atti conseguenti» alla predetta
determinazione «finalizzati a dare esecuzione» agli stessi.
Con la determinazione n. 338 del 2011 il responsabile del servizio ha “preso
atto” del contenuto della precedente determinazione e «in esecuzione» della
stessa ha proceduto alla sottoscrizione della convenzione.
Da quanto esposto risulta come il provvedimento impugnato si ponga in un
rapporto di stretta consequenzialità con il precedente provvedimento
presupposto, limitandosi, senza svolgere ulteriori valutazioni, a dare ad esso
esecuzione. Ne consegue che l’omessa impugnazione, per l’operatività del
principio della caducazione automatica, non determina l’inammissibilità del
ricorso di primo grado.
3.3.– Con un terzo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in
cui non ha ritenuto sussistenti le condizioni contemplate dall’art.
5 della legge n. 381 del 1991 per l’affidamento diretto del servizio alla
cooperativa sociale.
Il motivo non è fondato.
Il predetto art. 5 prevede che «gli enti pubblici, compresi quelli economici,
e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla
disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione», possono
stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono attività agricole,
industriali, commerciali o di servizi «per la fornitura di beni e servizi
diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto
dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in
materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare
opportunità di lavoro per le persone svantaggiate».
La norma consente all’amministrazione, quando ricorrono le condizioni
specificamente indicate, di affidare direttamente alle predette cooperative
sociali appalti di fornitura di beni e servizi pubblici. Tale tipologia di
appalti presuppone, in coerenza con la causa del contratto, che la relativa
prestazione sia rivolta all’amministrazione per soddisfare una sua specifica
esigenza al fine di ottenere, quale corrispettivo, il pagamento di una
determinata somma. E’ bene aggiungere che la norma in esame, derogando ai
principi generali di tutela della concorrenza che presiedono alla svolgimento
delle procedure di gara, ha valenza eccezionale ed in quanto tale deve essere
interpretata in maniera restrittiva. Ne consegue che non è possibile fare
rientrare nel suo campo di applicazione contratti diversi da quelli
specificamente indicati (cfr. Cons. Stato, V, 11 maggio 2010, n. 2829).
Nella fattispecie in esame, la convenzione stipulata ha ad oggetto l’uso del
campo sportivo comunale per lo svolgimento di una attività di servizi,
consistente nella esposizione e vendita di beni.
In relazione all’uso del campo sportivo si è in presenza di una concessione di
bene pubblico, con la conseguenza che, in attuazione dei principi generali posti
a tutela della concorrenza, devono essere seguite procedure di garanzia per la
scelta del concessionario (Cons. Stato, V, 19 giugno 2009, 4035).
In relazione all’attività posta in essere, la stessa, come risulta dal testo
della convenzione stipulata – essendo «rivolta principalmente ai cittadini
residenti nel territorio di Larino», con assunzione del rischio di gestione
e con imposizione, da parte del Comune, di specifici obblighi di servizio (ad
esempio, consentire l’«accesso gratuito alle scuole») – integra gli
estremi del servizio pubblico. Anche sotto questo aspetto devono, pertanto,
essere seguite le regole generali previste nel caso in cui il Comune intende
affidare a terzi la gestione di un servizio pubblico locale. E’ bene aggiungere
che, anche qualora si volesse ritenere che l’attività posta in essere
costituisca mera attività di impresa non avendo i doveri imposti natura
regolatoria, in ogni caso l’amministrazione, venendo in rilievo la gestione di
un bene pubblico, avrebbe dovuto seguire le regole dell’evidenza pubblica.
In definitiva, la Sezione ritiene che l’attività di gestione di una
manifestazione fieristica su un campo sportivo comunale – implicando la gestione
di un bene pubblico e lo svolgimento di una attività rivolta ai cittadini e non
all’amministrazione – non rientra nell’ambito di applicazione dell’art.
5 della legge n. 381 del 1991, con la conseguenza che la scelta del gestore
deve avvenire nel rispetto delle procedure amministrative poste a tutela della
concorrenza.
4.– Alla luce di quanto sin qui esposto l’appello è infondato. Non occorre,
pertanto, esaminare gli altri motivi prospettati nell’atto di costituzione della
società resistente e non esaminati dal primo giudice.
5.– In applicazione del principio della soccombenza, l’appellante è condannato
al pagamento, in favore della società resistente, delle spese processuali del
presente grado di giudizio che si determinano in euro 3.000,00, oltre accessori.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) respinge l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;
b) condanna l’appellante al pagamento, in favore della società resistente, delle spese processuali del presente grado di giudizio che si determino in euro 3.000,00, oltre accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
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