T.A.R. BS - Anomalia/taglio ali

LAVORI PUBBLICI - 191
T.A.R. Lombardia, sezione di Brescia, 9 febbraio 2012, n. 206
Nel calcolo della soglia di anomalia nelle offerte di prezzo (art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006) tutte le offerte uguali ricadenti nelle "ali" estreme e non solo le offerte uguali "a cavallo" delle stesse "ali" vanno considerate unitariamente ai fini del calcolo del 10% delle offerte da accantonare e quindi non sono rilevanti ai fini della successiva individuazione della soglia di anomalia (in tal senso l'art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA LOMBARDIA
Sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2011, proposto da:
MABAR SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Zoppolato, Alessandro Comparoni e Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, viale Stazione 37;

contro

ABM NEXT SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Daminelli ed Enrico Codignola, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Romanino 16;

nei confronti di

CONSORZIO STABILE EBG, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Cardi e Maria Ughetta Bini, con domicilio eletto presso la seconda in Brescia, via Ferramola 14;

per l'annullamento

- della nota dell’amministratore delegato della stazione appaltante di data 9 novembre 2011, con la quale è stato aggiudicato definitivamente al Consorzio controinteressato l’appalto per i lavori relativi alla risoluzione delle interferenze dell’autostrada BREBEMI con le opere dell’acquedotto provinciale “Acquedotto Pianura Bergamasca in territorio di Caravaggio (BG)”;
- della nota dell’amministratore delegato della stazione appaltante di data 17 novembre 2011, con la quale è stata dichiarata efficace l’aggiudicazione definitiva;
- del verbale della sesta seduta di gara di data 9 novembre 2011, nel corso della quale è stata individuata la soglia di anomalia ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore del Consorzio controinteressato;
- della nota del RUP del 28 novembre 2011, che ha respinto la richiesta di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione;

con richiesta di risarcimento in forma specifica o per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abm Next srl e del Consorzio Stabile EBG;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 c.p.a.;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando spedito il 14 settembre 2011 la stazione appaltante ABM NEXT srl ha indetto una gara per i lavori relativi alla risoluzione delle interferenze dell’autostrada BREBEMI con le opere dell’acquedotto provinciale “Acquedotto Pianura Bergamasca in territorio di Caravaggio (BG)”.

2. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio del prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, comma 9, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Inoltre è richiamato l’art. 121, comma 1, del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207. L’importo complessivo dell’appalto è di € 716.000 (Iva esclusa).

3. Dopo la verifica formale della documentazione amministrativa sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche 170 imprese. Nella seduta pubblica del 9 novembre 2011 il seggio di gara ha quindi eseguito le seguenti operazioni:

(a) calcolo del 10% delle offerte ammesse, che è risultato pari a 17;
(b) taglio delle ali mediante accantonamento delle 19 offerte di minor ribasso (di cui 3 uguali) e delle 17 offerte di maggior ribasso; (c) calcolo della media aritmetica dei ribassi delle offerte restanti, che è risultato pari al 21,335%;
(d) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi superiori alla predetta media (non considerando le offerte accantonate), che è risultato pari al 2,551%;
(e) determinazione della soglia di anomalia, che, sommando le predette medie, è risultata pari al 23,886%;
(f) esclusione delle offerte con ribassi pari o superiori alla soglia di anomalia.

4. Terminate queste operazioni il seggio di gara ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto al controinteressato Consorzio Stabile EBG, che aveva offerto un ribasso pari al 23,872%. Al secondo posto si è classificata la ricorrente Mabar srl con un ribasso pari al 23,780%.

5. L’amministratore delegato della stazione appaltante con provvedimento del 9 novembre 2011 ha disposto l’aggiudicazione definitiva a favore del Consorzio controinteressato, e con provvedimento del 17 novembre 2011 ha dichiarato efficace la suddetta aggiudicazione.

6. La ricorrente in data 21 novembre 2011 ha chiesto alla stazione appaltante di rivedere la propria decisione e ha proposto una diversa interpretazione della normativa sul taglio delle ali. Secondo la ricorrente non avrebbero dovuto essere accantonate 19 offerte ma esattamente il 10% di quelle ammesse, ossia 17, considerando quindi singolarmente i ribassi identici in quanto ricadenti all’interno della forbice dei minori ribassi e non a cavallo della percentuale del 10%.

7. Il responsabile del procedimento ha però risposto negativamente in data 28 novembre 2011, sottolineando che in applicazione dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 i ribassi identici dovevano essere considerati, ai fini del taglio delle ali, come un’unica offerta.

8. Contro i verbali di gara e contro i provvedimenti di aggiudicazione e di conferma dell’esito della procedura la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 2 dicembre 2011 e depositato il 12 dicembre 2011. Le censure lamentano l’erronea applicazione dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010. Si evidenzia che se fossero stati accantonati solo i 17 minori ribassi la soglia di anomalia si sarebbe abbassata al 23,790% e l’aggiudicazione sarebbe toccata alla ricorrente. In aggiunta alla domanda di annullamento degli atti impugnati è stata formulata una richiesta di risarcimento in forma specifica o per equivalente.

9. La stazione appaltante e il Consorzio controinteressato si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

10. Sulle questioni proposte dalle parti si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) il taglio delle ali (ossia l’accantonamento provvisorio del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte di maggior ribasso e rispettivamente di minor ribasso, come previsto dall’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006) intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni, e precisamente (1) quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e (2) quando vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali;

(b) il primo aspetto è stato generalmente risolto in giurisprudenza con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio relativo (v. C.S. Sez. V 15 ottobre 2009 n. 6323, ripreso da AVCP nel parere n. 66 del 7 aprile 2011). Si è quindi ritenuto che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente dalla misura dei ribassi (criterio assoluto), in quanto la norma letteralmente fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse. Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’ala non fosse sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso, si è ritenuto che vadano escluse anche le offerte identiche situate a cavallo della percentuale del 10%. In questo caso le offerte identiche dovrebbero essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), allo scopo di evitare contraddizioni logiche, ossia che un ribasso venga accantonato (in quanto fuorviante) ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito identico in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare;

(c) peraltro, una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati;

(d) questo passaggio interpretativo è stato ora codificato dall’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 (“Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all'articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.”);

(e) tale norma nel secondo periodo affronta espressamente il problema del taglio delle ali specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;

(f) in questo modo è stato chiarito che per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate;

(g) correttamente quindi la stazione appaltante nel taglio delle ali ha accantonato 19 offerte di minor ribasso anziché 17, considerando come un’unica offerta 3 valori di ribasso uguali, anche se non posizionati a cavallo della percentuale del 10%.

11. In conclusione il ricorso deve essere respinto sia nella parte impugnatoria sia relativamente alle domande di risarcimento. Poiché l’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 è una norma di recente adozione, appare giustificata l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Dispone l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Stefano Tenca, Consigliere