Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, II.a Sezione
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 868/2006 proposto da A. S.R.L., con sede in Ferrara, rappresentata e difesa dall'avv. F.D. ...
contro
- AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA PISANA, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. C.F. ...
e nei confronti:
- AP. S.R.L., in persona del legale rappresentante, con sede in Cesano Boscono (MI), in proprio e quale capogruppo ATI, rappresentata e difesa dall'avv. A.E. ...
nonché
- della I.G. S.R.L., con sede in Brindisi, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della deliberazione 6.9.2005 n. 715 con cui il direttore generale
dell'Azienda Ospedaliera-Universitaria Pisana ha ammesso la AP
s.r.l. (capogruppo ATI con I.G. s.r.l.) alla gara di appalto
concorso bandita per la realizzazione del Centro per l'uso delle cellule
staminali e di un Centro per la ricerca nel campo delle biotecnologie del
presidio ospedaliero di Cisanello (PI) per l'importo complessivo presunto di
€ 1.620.000,00, del provvedimento con cui la gara è stata aggiudicata alla
controinteressata in via provvisoria nonché di ogni altro atto connesso tra
cui l'aggiudicazione definitiva, disposta con delibera del direttore
generale dell'Azienda Ospedaliera 19.4.2006 N. 349, ed i verbali di gara;
Visto il ricorso con i relativi allegati nonché i motivi aggiunti depositati
il 7.7.2006;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedariera
Universitaria Pisana e della controinteressata AP s.r.l.;
Vista l'ordinanza cautelare 13 luglio 2006 n. 611 con cui questa Sezione ha
accolto l'istanza di sospensione;
Viste le memorie difensive depositate dall'amministrazione resistente e
dalla controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore designato il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006, gli avv.ti V.C., E.V. e
A.E.;
Visto il dispositivo di sentenza n. 54/2006 ai sensi dell'art. 4 legge n.
205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. Con delibera 6 luglio 2005 n. 576 il direttore generale della Azienda
Ospedaliera Universitaria Pisana indiceva una gara per l'affidamento, con la
procedura dell'appalto concorso, dei lavori per la realizzazione di un
Centro per l'uso delle cellule staminali e di un Centro per la ricerca nel
campo della biotecnologia da collocare nel Presidio Ospedaliero di Cisanello;
i lavori, per un importo complessivo di € 1.620.000,00, sarebbero stati
aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Delle molte imprese invitate a partecipare soltanto tre presentarono la loro
offerta nel termine stabilito (5 dicembre 2005): ATI A., ATI AP e
Consorzio C.
Escluso il Consorzio C. (poiché il progetto era stato formulato in modo
difforme dalle prescrizioni del capitolato), la Commissione Tecnica di gara
nella seduta del 23.3.2006 apriva l'offerta economica dichiarando
aggiudicataria in via provvisoria, l'Ati AP - I.G. con punti
76,694, mentre l'offerta della Ati A. non
risultava valida, ai sensi dell'art. 10 della lettera d'invito, poiché non
aveva raggiunto il punteggio minimo di 70 punti su 100; con successiva
deliberazione 19 aprile 2006 n. 349 il direttore generale dell'azienda
ospedaliera procedeva all'aggiudicazione definitiva alla suddetta ATI
AP - I.G. cui faceva seguito la consegna dei lavori in data 1
giugno 2006.
Avverso l'aggiudicazione provvisoria e gli atti presupposti quali i verbali
di gara, e quelli conseguenti quale l'aggiudicazione definitiva l'A.
s.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe chiedendone l'annullamento, previa
sospensione, per i seguenti motivi:
1) Violazione del bando (punto III.2) e del principio della par condicio poiché l'aggiudicataria era stata ammessa a partecipare alla gara pur non essendo in possesso (alla data di scadenza stabilita per la presentazione della domanda a partecipare) della classifica III SOA, richiesta quale condizione di partecipazione ed, invece, conseguita soltanto nel periodo intercorrente tra la fase di prequalificazione e la presentazione dell'offerta.
2) Violazione del bando e della lettera d'invito nonché del D.P.R. n. 554/1999 art. 91 poichè la Commissione di gara, per valutare le offerte, ha adottato il metodo del confronto a coppie che, invece, nel caso di specie non risulterebbe applicabile sia perchè si trattava di sole due offerte sia perchè era stabilito un limite minimo di 70 punti per l'idoneità tecnica del progetto; inoltre la lettera d'invito limitava i poteri della commissione alla determinazione del coefficiente (variabile) di valutazione del fattore B (valore tecnico ed estetico) e del fattore D (costo di manutenzione).
Con motivi aggiunti notificati il 28.6.2006 (successivamente alla acquisita
conoscenza degli atti di gara soltanto in data 31 maggio a seguito di
apposita istanza di accesso) la ricorrente, ritenute inconferenti le
eccezioni di tardività e di carenza di interesse, ha svolto ulteriore
deduzioni sul primo motivo dell'atto introduttivo ed ha formulato nuove
censure di difetto d'istruttoria e di motivazione e di errore con riguardo
alla valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria da parte della
Commissione.
Si è costituita in giudizio l'Azienda Ospedaliera Unviersitaria Pisana
chiedendo il rigetto del ricorso e, con successiva memoria difensiva, con
riguardo al primo motivo, ha altresì eccepito la tardività e la carenza
d'interesse della ricorrente all'esclusione dell'offerta della
controinteressata, in quanto, comunque, l'offerta della ricorrente non
risultava valida.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata AP s.r.l.,
in proprio e quale capogruppo dell'ATI aggiudicataria, chiedendo il rigetto
del ricorso con puntuali controdeduzioni.
Con ordinanza cautelare 13 luglio 2006 n. 611 questa Sezione ha sospeso gli atti impugnati, fissando la trattazione della causa all'udienza del 17 ottobre 2007.
Nell'imminenza della trattazione della causa l'Azienda
ospedaliera-Universitaria e la controinteressata hanno presentato ulteriori
memorie difensive per meglio esporre le proprie argomentazioni a sostegno
del rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006, uditi i difensori presenti per le
parti, la causa è passata in decisione.
In data 18 ottobre 2006 è stato altresì pubblicato il dispositivo della
sentenza ai sensi dell'art. 4 legge n. 205/2000.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la
dedotta illegittimità dell'aggiudicazione alla controinteressata della gara
di appalto-concorso effettuata dall'Azienda Ospedaliera-Universitaria Pisana
per la realizzazione del Centro per l'uso delle cellule staminali ed di un
centro per la ricerca nel campo delle biotecnologie presso il presidio
ospedaliero di Cisanello.
In via preliminare, quanto al primo motivo del ricorso, l'Azienda
Ospedaliera Universitaria Pisana ha eccepito la tardività e
l'inammissibilità per carenza d'interesse asserendo che, in primo luogo, i
rappresentanti della ricorrente erano presenti alla seduta di gara del 20
gennaio 2006 (quando erano stati aperti i plichi contenenti la
documentazione amministrativa e, quindi, da allora erano a conoscenza del
possesso dell'attestato SOA prescritto) e che in secondo luogo, la
ricorrente non avrebbe, comunque, tratto vantaggio dell'annullamento
dell'aggiudicazione all'AP s.r.l. poiché la sua offerta tecnica, non
avendo ottenuto almeno 70 punti, per espressa previsione del bando e della
lettera d'invito non era stata considerata "valida" dalla commissione.
Entrambe le eccezioni vanno disattese.
L'atto introduttivo del giudizio è stato notificato il 19 maggio 2006, e cioè nei 60 giorni non solo dalla data dell'aggiudicazione definitiva 19 aprile 2006 (tra l'altro compiutamente conosciuta soltanto a seguito dell'accesso agli atti consentito alla data successiva 31 maggio 2006) ma anche dal 23 marzo 2006, quando la Commissione di gara (dato atto che nella seduta del 20 gennaio 2006 aveva vagliato la documentazione amministrativa) e letti i punteggio attribuiti alla ricorrente ed alla controinteressata con il metodo a coppie) dichiarava la controinteressata provvisoriamente aggiudicataria mentre, nella stessa riunione, il rappresentante della A. s.r.l. "in limine" aveva fatto presente che la AP s.r.l. all'epoca della prequalificazione non possedeva l'attestazione SOA per la categoria prevalente OG11-classe III° (richiesta dal bando di gara), che - invece - era stata presentata con la documentazione amministrativa allegata all'offerta.
Invero (quanto alla dedotta tardività del ricorso) al Collegio appare irrilevante la circostanza che i rappresentanti della A. s.r.l. erano presenti anche alla precedente riunione della Commissione in data 20 gennaio 2006 in cui mentre la medesima verificò (nella busta A) la regolarità della documentazione amministrativa della ATI A.P. - I.G., i suddetti delegati A. sollevarono i primi rilievi (vedi anche nota di posta elettronica del 30 gennaio 2006) in ordine alla mancata esclusione della partecipazione alla gara della controinteressata per la carenza, all'epoca dell'invito, della prescritta qualificazione SOA: infatti in quella fase della gara la posizione giuridica della ricorrente non aveva ancora patito alcuna lesione attuale e concreta, poiché le offerte non erano state esaminate, e quindi in capo alla medesima non era configurabile specularmente un interesse a ricorrere attuale e concreto per ottenere l'annullamento degli atti di gara; situazione, invece, perfezionatasi quando la Commissione di gara nella seduta del 23 marzo 2006 ha disposto l'aggiudicazione provvisoria a favore della ATI AP - I.G., seguita da quella definitiva deliberata dal direttore generale con proprio provvedimento n. 349 del 19 aprile 2006.
Pertanto la censura relativa alla illegittima ammissione alla gara della
controinteressata risulta tempestivamente dedotta.
Quanto all'interesse a ricorrente, è agevole rilevare che, anche se
l'offerta della ricorrente non era stata ritenuta "valida" non avendo
raggiunto i prescritti 70 punti minimi cionondimeno all'impresa va
riconosciuto l'interesse strumentale alla riedizione dell'intera procedura
di gara, atteso che le offerte esaminate dalla commissione erano soltanto
due.
2.1. Nel merito il collegio ritiene il ricorso meritevole di accoglimento
con specifico riguardo alla censura di violazione del bando e della regola
della par condicio, dedotta con il primo motivo dell'atto introduttivo e dei
motivi aggiunti.
Infatti l'ATI A.P. - I.G. è stata illegittimamente
ammessa alla gara poiché al momento della scadenza dei termini per la
presentazione della domanda di partecipazione era in possesso di una
certificazione SOA per categoria prevalente OG classif. II, mentre il bando
di gara al punto III.2 richiedeva (tra i requisiti minimi di carattere
economico e tecnico) un'attestazione SOA per la classifica III° per un
importo pari ad € 1.095.200,00.
Come riferisce la stessa azienda ospedaliera negli atti definitivi, nella richiesta di ammissione alla gara la A.P. e la I.G. avevano inviato due schede in cui dichiaravano che la capogruppo era in possesso di un iscrizione SOA n. 4871/06/00 del 14.3.2005 per la categoria OG.11II. per un importo di € 516.457,00, mentre in nota si precisava che era in corso l'istruttoria (su istanza AP del 3.8.2005) presso la Tecnosoa di S.Benedetto del Tronto per l'aumento della qualificazione per la categoria OG.11 dalla II alla III classifica per un importo di € 1.032.913,00; l'ATI in questione, peraltro, ammessa a partecipare (con deliberazione del direttore generale dell'Azienda Ospedaliera 6.9.2005 n. 715), inviava entro il termine del 5.12.2005 l'offerta corredata dalla documentazione amministrativa tra cui era ricompresa anche l'attestazione SOA n. 6012/06/2000 rilasciata alla capogruppo in data 1.12.2005 per la categoria OG.11 classe III.
Ma in realtà, tale modus procendi (anche a voler prescindere da ogni osservazione circa la sostanziale continuità tra la fase di prequalifica e quella di presentazione dell'offerta) non è conforme al dettato del punto III.2 del bando che, tra le condizioni di partecipazione, indica espressamente il possesso della attestazione SOA per la categoria prevalente OG.11 classifica III e poi, al punto VI 4.2. dispone, tra le modalità di preparazione della domanda di partecipazione, che alla medesima "dovrà obbligatoriamente essere presentata copia dell'attestato SOA autenticata ai sensi della vigente normativa".
Aggiungasi che consentire l'adeguamento della classifica SOA successivamente
alla fase di prequalificazione comporta un evidente violazione della par condicio tra le imprese aspiranti a partecipare alla gara con riferimento a
quelle che, non possedendo la richiesta classificazione entro il 23.8.2005,
data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di
ammissione alla gara, hanno ritenuto di non avere i requisiti minimi per
essere invitate e, quindi, non hanno presentato la domanda di partecipazione
con riserva di successiva integrazione dei requisiti carenti.
Come ha già rilevato la giurisprudenza amministrativa (vedi ex multis C.d.S.
20.9.2005, n. 4817) il possesso del requisito richiesto dal bando, nelle gare
con fase di prequalificazione, deve essere attestato già al momento della
richiesta di partecipazione, atteso che il bando medesimo individua un
momento ben preciso per la individuazione delle imprese che possono essere
ammesse a presentare l'offerta.
Né giova alla stazione appaltante il richiamo alla determinazione dell'Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici 15.2.2001, n. 8 in cui si precisa che l'attestazione SOA deve essere posseduta dall'impresa partecipante alla gara d'appalto per importo pari o superiore alla soglia comuntaria (5.000.000 di diritti spec. prel.) in epoca antecedente alla data dell'offerta alla gara: infatti tale determinazione si riferiva alla ben diversa problematica connessa all'entrata a regime del nuovo sistema di qualificazione delle imprese con attestato SOA e, quindi, precisava che dal 1 gennaio 2002 le imprese avrebbero potuto partecipare alle procedure di affidamento di appalti pubblici soltanto se in possesso di attestazione SOA, acquisibile anche dopo tale data purché in momento antecedente alla data dell'offerta; esula, pertanto, da tale determinazione qualsiasi implicazione a sostegno della tesi che l'attestato SOA, richiesto per la qualificazione, possa essere acquisito successivamente alla lettera d'invito.
Né appare condivisibile l'ulteriore osservazione che la lettera d'invito prevedeva (art. 11) la verifica della correttezza della documentazione presentata unitamente all'offerta (e quindi nella fase successiva alla prequalificazione), disponendo altresì, in caso negativo, l'esclusione del concorrente dalla gara: infatti è evidente che i requisiti richiesti alle imprese per l'ammissione alla gara devono sussistere anche al momento della successiva presentazione dell'offerta.
Infine non risulta pertinente la recente pronuncia di questo stesso T.A.R. (Sez.
1a, 25.7.2006 n. 3233), richiamata dalla stazione appaltante nella memoria
difensiva del sett. 2006, poiché si riferisce ad una diversa ipotesi di una
disciplina di gara di dubbia interpretazione proprio in ordine alla
individuazione della fase procedimentale in cui era richiesto, il possesso
di una certificazione sugli standard tecnici; invece, come si è detto fin
dall'inizio, nel caso all'esame il bando di gara prescrive espressamente che
la certificazione SOA per la richiesta qualificazione dell'impresa deve
essere "obbligatoriamente" allegata alla domanda di partecipazione alla
gara.
Per le esposte considerazioni, quindi, l'invito alla gara dell'ATI A.P. - I.G. risulta illegittimo per violazione del bando e
del principio di par condicio.
La fondatezza della censura relativa alla mancata esclusione della controinteressata dall'elenco delle imprese da invitare esime il collegio dall'onere di esaminare il secondo motivo di ricorso (relativo ai criteri di valutazione delle offerte) poiché, ridotto il numero delle imprese a sole due unità, per espressa disposizione del bando la gara non poteva avere luogo.
3. Concludendo il collegio, assorbito l'esame di ogni altra censura o profilo per economia di mezzi, accoglie il ricorso in epigrafe ed, in conformità al dispositivo già pubblicato ai sensi dell'art. 4 legge n. 205/2000, annulla i provvedimenti impugnati e cioè l'aggiudicazione della gara alla controinteressata, unitamente agli atti di gara a partire dalla deliberazione di ammissione alla gara delle aspiranti imprese partecipanti nonché ad ogni altro atto conseguente.
Gli oneri di lite seguono la soccombenza e, liquidati in € 4.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico dell'Azienda Ospedaliera (recte Universitaria) Pisana e della controinteressata ciascuno dei quali ne verserà la metà alla ricorrente vittoriosa con vincolo solidale tra i medesimi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Pone gli oneri di lite, liquidati in € 4.000,00 oltre gli accessori di
legge, a carico dell'Azienda Ospedaliera (recte Universitaria) Pisana e
della parte controinteressata ciascuno dei quali ne verserà la metà con
vincolo solidale tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 17 ottobre 2006, dal Tribunale Amministrativo
Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei
signori:
dott. Giuseppe PETRUZZELLI - Presidente
dott. Vincenzo FIORENTINO - Consigliere
dott.ssa Lydia Ada Orsola SPIEZIA - Consigliere, rel.
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