LAVORI PUBBLICI - 156
T.A.R. per la Campania, Salerno - Sezione I, 2 novembre 2006, n. 1949
Della illegittimità del ricorso all'acquisto di cosa futura in caso di beni immobili destinati alle stazioni appaltanti.
Dei limiti alla responsabilità precontrattuale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. I di Salerno

 composto dai signori magistrati


Dott. Filippo Portoghese, Presidente
Dott. Ferdinando Minichini, Consigliere
Dott. Francesco Gaudieri, Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1060 del 2005 proposto da S. s.a.s. di C., con sede in Battipaglia, in persona del legale rappresentante p.t. geom E.C.C., rappresentato e difeso, giusta procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dall’ avv. ...

contro

l’Azienda Speciale Idrica Salernitana - ASIS, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, avv. A.F., rappresentato e difeso, giusta procura a margine del presente atto, dall’avv. ...

per l’annullamento

della nota prot. n. 1449 del 21.3.2005 con la quale l’Azienda Speciale Idrica Salernitana (di seguito : ASIS) ha comunicato alla S. s.a.s ( di seguito: S.) “la volontà di non pervenire alla conclusione e formalizzazione del contratto, in quanto si tratterebbe di negozio viziato di nullità ex art. 1418 c.c.”;
della propedeutica deliberazione del 18 marzo 2005 del Consiglio di Amministrazione della medesima Azienda con la quale “si è fatto proprio" il parere richiesto ad un consulente esterno;
della delibera del 21.12.2004 n. 107 con la quale il Consiglio ha deciso di acquisire il parere;
di ogni atto connesso; nonché
per il risarcimento di tutti i danni ex art. 7 legge n. 205/2000,
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ASIS;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 aprile 2006 il consigliere dott. Francesco Gaudieri e uditi gli avvocati delle parti presenti, come da verbale d’udienza;  
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.- Con atto notificato il 20 maggio 2005, depositato il successivo 3 giugno, la società nominata in epigrafe ha impugnato gli atti in epigrafe meglio specificati, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.
Premetteva di aver partecipato alla procedura negoziata, di cui all’avviso pubblicato il 27 luglio 2001, per la ricerca di un suolo edificatorio, con eventuale progetto, su cui realizzare un immobile, da adibire a sede degli uffici aziendale in Battipaglia.
Non avendo ricevuto notizie, con raccomandata del 4.4.2003 chiedeva di conoscere l’esito del menzionato procedimento, diffidando, altresì, l’azienda, con atto stragiudiziale del 19 gennaio 2004, ad adottare la determinazione conclusiva.
Con nota del 17 febbraio 2004, l’ASIS eccepiva l’insussistenza dell’obbligo per inesistenza della procedura.
Alla richiesta di risarcimento danni, l’ASIS, nell’incontro tenutosi presso la propria sede in data 13 luglio 2004, opponeva la richiesta di adeguare l’ipotesi progettuale iniziale alle sopravvenute esigenze logistiche, con l’aggiunta di un piano interrato, favorevolmente accolta dalla ricorrente.

La proposta della S. di realizzare l’immobile adeguato alle richieste, al prezzo di euro 3.800.000, veniva riscontrata dall’ASIS con la delibera del 5 ottobre 2004, verbale n. 8, laddove, ribadita la propria volontà di dotarsi di un immobile da adibire a sede aziendale, proponeva alla ricorrente il prezzo complessivo di euro 2.800.000.

Con la raccomandata del 5 novembre 2004, la S. comunicava la propria formale accettazione con invito alla sottoscrizione del disciplinare per il pagamento dell’importo.

Successivamente, previa acquisizione di apposito parere legale, con la nota impugnata, trasmessa il 21 marzo 2005, l’ASIS notiziava la ricorrente della determinazione assunta nella seduta del 18 marzo 2005. di non pervenire alla conclusione del contratto.

Avverso l’impugnato provvedimento, la ricorrente ha dedotto:

- violazione art. 97 Cost; art. 1 legge n. 241/90; violazione del giusto procedimento, atteso che l’avvenuta accettazione (nota del 5.11.2004) da parte della S. della proposta (nota presidenziale del 27.10.2004) formulata dall’ASIS avrebbe comportato il perfezionamento del contratto ex art. 1326 c.c.
- contraddittorietà, atteso che nella fase iniziale l’Azienda avrebbe sostenuto di non dover soggiacere alle previsioni della legge Merloni che, invece, invoca per confutare, nella fase finale, la conclusione del contratto.
- eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento dei fatti
- difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che l’avvenuto espletamento della procedura ed anche l’incontro tra la proposta e l’accettazione ha ingenerato in capo alla ricorrente un affidamento meritevole di tutela;
- violazione del giusto procedimento e segnatamente degli artt. 1, 3 e 7 della legge n. 241/90, atteso che, nella specie, all’interessata non sarebbe stata data la comunicazione dell’avvio del procedimento ed il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in carenza di motivazione e di adeguata istruttoria;
- violazione degli artt. 1337 e 2043 c.c., atteso che, nella denegata ipotesi che fosse configurabile l’applicazione della normativa di cui alla legge Merloni, nondimeno sussisterebbe la responsabilità dell’Azienda dalla cui sfera giuridica è promanata la proposta contrattuale.

Ha concluso formulando anche istanza risarcitoria, evidenziando l’avvenuta acquisizione di tutto quanto necessario a dare esecuzione al contratto, instando per ottenere le spese sostenute, il mancato utile d’impresa, il mancato utilizzo del bene e la perdita di chance.

2.- Contestata la lite si è costituita in giudizio per resistere l’intimata Amministrazione ministeriale, chiedendo il rigetto della domanda perchè inammissibile ed infondata.

3.- Con ordinanza n. 765/05 del 7 luglio 2005, è stata respinta l’istanza cautelare.

4.- Alla pubblica udienza del 20 aprile 2006, sulla conclusione delle parti, il Collegio si è riservata la decisione.

5.- 6.- Nel merito il ricorso, per le considerazioni che seguono, nella parte in cui deduce una piena responsabilità contrattuale dell’azienda è infondato; è, altresì, infondato nella parte in cui prospetta anche la responsabilità precontrattuale della stessa, tranne che, nei ristretti limiti in cui la convenuta amministrazione, con il suo comportamento, ha dato adito a nuove ed ulteriori spese a carico del ricorrente per revisione progettuale.

6.a.- La vicenda in esame origina dall’avviso pubblico del 27 luglio 2001 (di cui alla delibera n. 8 del 18.6.2001) con il quale l’ASIS – Azienda Speciale Idrica Salernitana rendeva noto la propria determinazione di procedere all’acquisto, in un’area compresa tra il Comune di Eboli e Battipaglia, di un immobile da adibire a struttura operativa generale per i propri servizi ed, in alternativa, di un suolo edificatorio corredato dalla relativa concessione edilizia con l’impegno dell’offerente a trasferire l’immobile “chiavi in mano” all’ASIS.

Alla procedura partecipavano diverse ditte, tra le quali la S. che formulava la propria offerta, ma non otteneva alcun riscontro e soltanto dopo apposite diffide, intavolava apposita trattativa con l’ente resistente, caratterizzata da una richiesta di adeguamento (vedi nota ASIS del 13.7.04) “dell’ipotesi progettuale, inizialmente formulata, alle sopravvenute esigenze logistiche” costituita “dall’aggiunta un piano interrato” che la S. si impegnava a realizzare (vedi nota n. 1355 del 4.10.2004) per euro 3.800.000; importo non accettato dall’ASIS che, con nota n. 1453 del 27.10.2004, riduceva quest’ultimo ad euro 2.800.000 “pagabili a stato avanzamento dei lavori e mediante apposito disciplinare da redigersi di comune accordo”, cui faceva seguito l’accettazione, con nota n. 1488 del 5.11.2004, da parte della S.

Alla stipula del contratto, tuttavia, le parti non sono addivenute avendo l’ASIS, previa acquisizione di un apposito parere legale, inviato alla ricorrente la nota impugnata recante comunicazione della “volontà di non pervenire alla conclusione e formalizzazione del contratto, in quanto si tratterebbe di negozio viziato di nullità ex art. 1418 c.c.”.

7.- Il Collegio è dell’avviso che la delibazione del merito postula la preventiva definizione della questione, rilevante pregiudizialmente ai fini della giurisdizione, del se, nella fattispecie, possa ritenersi sussistente l’ipotesi di cui al comma 1 dell’art. 1326 c.c. sulla scorta del carteggio intercorso tra i contendenti.

7.a.- Parte ricorrente deduce, con il primo motivo di ricorso, che il contratto tra la S. e l’ASIS deve ritenersi concluso avendo l’ASIS formulato la proposta di acquisto dell’immobile con la nota presidenziale del 27.10.2004 prot. n. 1753 - specificando che la stessa veniva formulata ai sensi e per gli effetti dell’art. 1326 c.c. - e che detta proposta, accettata dalla S. con la nota del 5.11.2004, avrebbe prodotto il perfezionamento del contratto secondo lo schema tipico del citato articolo, a mente delle cui previsioni “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”.

Se così fosse, il ricorso sarebbe stato erroneamente proposto innanzi alla giurisdizione amministrativa atteso che alla giurisdizione esclusiva del G.A. appartengono, ex art. 6 legge n. 205/2000, le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, e non anche quelle afferenti alla vicenda contrattuale e segnatamente alla risoluzione unilaterale del rapporto contrattuale.
Per giurisprudenza costante, infatti, sono devolute alla cognizione del giudice ordinario le controversie sugli atti con i quali l’Amministrazione, dopo la definizione della procedura di affidamento dei lavori e la stipula del contratto di appalto, ha provveduto unilateralmente alla risoluzione del rapporto, attesa l’incidenza di questa su posizioni di diritto soggettivo e sul presupposto del loro carattere negoziale e non provvedimentale (Cons. St., Sez. V, 30 gennaio 2002, n. 1515 e 20 aprile 2000, n. 2435).

Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, nella specie, il perfezionamento del rapporto contrattuale non può ritenersi avvenuto per le considerazioni che seguono:

- E’ pacifico in giurisprudenza che il contratto di cui sia parte la Pubblica Amministrazione richiede ad substantiam la forma scritta (ex multis T.A.R. Lazio, Sez. II-ter, 3 marzo 2006, n. 1654) e nella specie, è incontestato tra le parti che nessun contratto è stato stipulato;
- il principio è da considerarsi ormai ineludibile nella Pubblica Amministrazione, ed è confermato anche dal recente arresto giurisprudenziale della Cassazione che, in materia contrattuale, a Sezioni Unite (10 giugno2005 n. 12195), ha stabilito che la delibera con la quale i competenti organi comunali o provinciali affidano a un professionista l’incarico della compilazione di un progetto per un’opera pubblica è valida e vincolante nei confronti dell’ente soltanto qualora contenga la previsione dell’ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte, con la conseguenza che l’inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità della determinazione in parola, che si estende al contratto di prestazione d’opera poi stipulato col professionista;
- nella formazione dei contratti soggetti alla c.d. evidenza pubblica coesistono due procedimenti: il primo, si traduce in un provvedimento (deliberazione a contrarre da parte degli organi qualificati) con cui si esterna lo scopo da perseguire nonché il modo in cui si intende realizzarlo; il secondo si svolge tra le parti contraenti ed ha per oggetto la formazione della volontà secondo le norme privatistiche, con la precisazione che la deliberazione dell’Ente - fino a quando non risulti tradotta in un atto contrattuale sottoscritto dal rappresentante dell’Ente stesso e dal professionista - è atto con efficacia interna all’Ente pubblico, non costituente neppure proposta contrattuale e quindi non idonea a determinare la costituzione del relativo rapporto negoziale.

Al principio esposto, già di per sé rilevante ai fini della delibazione, occorre aggiungere che dall’esame della nota ASIS prot. n. 1453 del 27 ottobre 2004 si evidenzia che la proposta dell’Azienda resistente di acquisto dell’immobile per il prezzo di euro 2.800.000,00 risulta espressamente caratterizzata dalla clausola “pagabili a stato di avanzamento e mediante apposito disciplinare da redigersi di comune accordo”: è pacifico tra le parti che alcun disciplinare è stato mai redatto e sottoscritto tra le costituite parti.
Le superiori circostanze autorizzano il Collegio a concludere per il mancato avveramento del perfezionamento del contratto e, quindi:
- per la sussistenza della giurisdizione amministrativa;
- per la reiezione del primo e del secondo motivo di ricorso e delle relative censure collegate all’ipotesi della responsabilità contrattuale.

8.- Ciò premesso, deve precisarsi che la nota impugnata risulta sorretta, quanto alla motivazione, ob relationem da apposito parere legale al quale la nota appositamente rinvia, laddove si evidenzia che il percorso seguito dall’Amministrazione, riconducibile ad una trattativa privata per l’acquisto di cosa futura, è stato posto in essere sia in carenza della dimostrazione della ricorrenza dei presupposti eccezionalissimi per il ricorso a tale istituto contrattuale, sia in carenza, altresì, dei presupposti richiesti dall’art. 24 della legge n. 109/94 che consente il ricorso a tale procedimento di scelta del contraente esclusivamente nei casi tassativamente indicati, laddove l’opera in questione, per il valore economico, esula dalle relative previsioni.

8.a.- Avverso tale nota la ricorrente lamenta non solo la violazione di precisi obblighi procedimentali (artt. 1, 3, e 7 legge n. 241/90), quanto e soprattutto la lesione dell’affidamento meritevole di tutela nella conclusione del contratto ex artt. 1337 e 2043 c.c.
Il Collegio reputa opportuno muovere dalla disamina della doglianza relativa all’invocata responsabilità precontrattuale ex art. 1337 e richiesta di risarcimento danni.

8.b.- Giusta indicazione emergente dall’art. 1337 c.c. “le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede”.
Tra le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale, che, secondo una ricorrente concezione tutela in modo particolare la libertà negoziale, assume particolare rilevanza la figura del recesso ingiustificato dalle trattative, che si ha quando il contraente recede, senza una valida giustificazione, da trattative condotte fino al punto da indurre l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto.
Già da tempo, si riconosce che anche la Pubblica Amministrazione soggiace ai principi della responsabilità precontrattuale che risulta configurabile in tutti i casi in cui la P.A., nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorsa in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede.
Occorre, quindi, valutare se la fattispecie in esame sia caratterizzata dalla ricorrenza dei presupposti individuati dalla citata previsione normativa.

8.b.1.- Non appare revocabile in dubbio che l’ASIS – Azienda Speciale Idrica Salernitana, ai sensi dell’art. 2, comma 2 della legge n. 109/94, sia tenuta, per il profilo soggettivo, all’applicazione della normativa sui procedimenti ad evidenza pubblica: sul punto concordano anche le parti in lite.
Siffatta configurazione comporta che l’affidamento a terzi delle attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti sia perseguibile esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici ex art. 19 legge. n. 109/94.

Ciò implica l’esclusione della possibilità di ricorrere ad altri istituti contrattuali non contemplati dalle direttive comunitarie e segnatamente l’esclusione, in linea di principio, del contratto di acquisto di cosa futura, la cui marginale utilizzabilità soggiace a rigorosi limiti (vedi Adunanza Generale del Consiglio di Stato – parere n. 38/99 del 17.2.2000; Corte dei Conti sez. contr. 24.11.1995 n. 150; Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – deliberazione n. 105 del 9.6.2004).
Come è stato precisato dal Consiglio di Stato, in una recente decisione (Sez. VI, n. 816/2005) che conferma T.A.R. Salerno (Sez. I, n. 1497/2003), l’acquisto di cosa futura di cui all’art. 1472 c.c. è un istituto che non solo opera in deroga alla normativa generale in materia di appalti pubblici, ma addirittura, si pone in alternativa all’appalto di opera pubblica, che resta il sistema ordinario per l’acquisizione di opere di pertinenza pubblica. Sicché l’esperibilità della vendita di cosa futura da parte della stessa pubblica amministrazione, pur essendo ammissibile in astratto, in concreto è condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità - dettata dalla finalità di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d’appalto – che l’amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (Cons. St., III, 17 febbraio 2000, n. 2).
La giurisprudenza ritiene affetto da nullità per violazione di norme imperative il contratto di acquisto di cosa futura che persegue il medesimo scopo del contratto di appalto, stante l’elusione dell’obbligo di applicazione della relativa normativa pubblicistica (Corte dei Conti sez. contr., n. 150/95; Cons. St., n. 1218/2003).

8.b.2.- Trasponendo le menzionate acquisizioni al caso in esame, può concludersi per la reiezione della censura.
E’ pur vero che, nella fattispecie in esame, vi erano state trattative per la realizzazione della nuova sede dell’ASIS nel Comune di Battipaglia, giunte fino all’adeguamento della iniziale progettazione e che le trattative erano giunte ad un punto tale da indurre parte ricorrente a confidare nella conclusione del contratto (si vedano le note riportate al punto a) che precede).
Da tale angolazione deve verosimilmente ritenersi sussistente l’affidamento in ragione dello stato avanzato delle trattative.

8.b.3.- Deve, tuttavia, escludersi che il recesso dalle trattative sia stato posto in essere in assenza di una valida causa di giustificazione.
Risulta, infatti, fondata la motivazione che sorregge la nota impugnata, dal momento che l’intero procedimento, unitariamente valutato, era stato avviato e proseguito in carenza sia della dimostrazione della ricorrenza dei presupposti eccezionalissimi per il ricorso al contratto di acquisto di cosa futura, nonché in carenza, altresì, dei presupposti richiesti dall’art. 24 della legge n. 109/94 che consente il ricorso a tale procedimento di scelta del contraente esclusivamente nei casi tassativamente indicati, laddove l’opera in questione, per il valore economico, non era riconducibile nelle relative previsioni e che la violazione delle norme imperative poste a presidio del pubblico interesse in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, non poteva che soggiacere alla sanzione della nullità.

Motivazione che il Collegio condivide, per quanto già esposto al punto 8.b.1.) che precede, per cui necessariamente le trattative dovevano essere interrotte in presenza di una legittima causa di giustificazione radicata all’obbligo ineludibile di rispettare le previsioni in materia di pubblici appalti; previsioni che non potevano essere espunte dal fascio degli elementi da valutare ai fini del buon esito delle trattative e della validità del contratto.

E’ da escludere, pertanto, che siffatto modo di agire configuri un comportamento contrastante con i doveri di correttezza e buona fede che gravano sulle parti contraenti fin dalla fase delle trattative, avendo l’ASIS maturato siffatta decisione a seguito di una più approfondita riflessione di carattere generale sulla praticabilità della procedura seguita, rilevando il palese contrasto con la disciplina normativa relativa all’esecuzione dei lavori pubblici.

Né può sostenersi che l’Amministrazione resistente, adottando il procedimento poi caducato, abbia indotto in errore l’altro contraente e debba per ciò solo assumersi la responsabilità e le relative conseguenze, atteso che, come la giurisprudenza amministrativa insegna, anche la ricorrente società avrebbe dovuto conoscere, o almeno dubitare dell’irritualità della procedura adottata che appariva all’evidenza non in linea con i principi della concorrenza che sovrintende all’esecuzione delle opere pubbliche (Cons. St., Sez. VI, 1.3.2005, n. 816).
Le rassegnate considerazioni escludono, altresì, che nella specie vi sia stata violazione degli artt. 1 e 7 della l. n. 241/90, atteso che il provvedimento impugnato risulta sorretto ob relationem da ampia ed articolata motivazione che il Collegio condivide, improntata anche alla salvaguardia dei valori e dei criteri che sorreggono l’azione amministrativa indicati nell’art. 1 della legge n. 241/90.

8.b.4.- Non può, tuttavia, essere trascurata la circostanza che, nella seduta del 13 luglio 2004, l’azienda resistente, nell’incontro tenutosi presso la propria sede, instava per un adeguamento progettuale dell’ipotesi iniziale alle sopravvenute esigenze logistiche – secondo la ricostruzione dei fatti prospettata dalla ricorrente, corroborata da atti che univocamente e verosimilmente confermano detta ricostruzione, peraltro, non contestata dalla resistente - consistente nell’aggiunta del piano interrato all’immobile in questione.
A seguito di detto incontro, la S. si è dato carico dell’onere della modificazione del progetto, per aderire alla richiesta dell’azienda resistente.
Siffatto onere - in applicazione dei medesimi principi sopra esposti ed in adesione al filone giurisprudenziale che radica la tutela anche alla violazione dei doveri scaturenti dal “contatto sociale” qualificato, e cioè anche a prescindere dalla spettanza del bene della vita (come lucidamente scolpito da Cons. St., Sez. VI, 20.1.2003, n. 204 e 15.4.2003, n. 1945) – non può restare a carico della parte che ha eseguito, ma deve essere necessariamente ristorato in misura che il Collegio reputa di poter quantificare equitativamente in euro ventimila.

8.b.5.- Quanto, infine, alla lamentata violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è appena il caso di osservare che la nota impugnata soggiace, ratione temporis, alle previsioni dell’art. 21-septies, secondo comma, legge. n. 15/2005 (in G.U. n. 42 del 21 febbraio 2005) a mente delle cui previsioni “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
L’ampia articolazione della motivazione, riproposta nelle difese articolate, autorizza, per le conclusioni raggiunte ed innanzi esposte,anche alla reiezione di quest’ultima censura.
Le spiegate conclusioni trovano ulteriore sostegno nella conformazione assunta dal giudizio amministrativo, specie dopo gli interventi normativi portati dal D. L.vo n. 80/98 e dalla legge n. 205/2000, volto alla definizione del rapporto controverso, mediante il veicolo dell’impugnazione del provvedimento e la specifica deduzione di vizi propri dell’atto, piuttosto che al riscontro estrinseco della legalità formale dell’atto.

Può concludersi nei sensi di cui in motivazione.

9.- Sussistono giusti motivi, in ragione della particolarità della vicenda e per le spiegate conclusioni, per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione I di Salerno, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1060/05, proposto da S., in parte lo rigetta, così come esplicitato in motivazione; in parte lo accoglie e per l’effetto condanna l’Azienda Speciale Idrica Salernitana – ASIS al pagamento a favore della ricorrente S. della somma complessiva di euro 20.000,00.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 20 aprile 2006 e 22 giugno 2006, con la partecipazione del Magistrati

Dott. Filippo Portoghese - Presidente
Dott. Francesco Gaudieri - Estensore