TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
SEZIONE DI BRESCIA

nelle persone dei Signori:
FRANCESCO MARIUZZO, Presidente
MAURO PEDRON, Giudice
STEFANO TENCA, Giudice, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nell’udienza camerale del 18 Gennaio 2005

Visto il ricorso 93/2004 proposto da: M.G. in proprio e per G.M. S.p.A, rappresentato e difeso da R.F.M. con domicilio eletto presso ...

contro

CONSORZIO ... rappresentato e difeso da D.V.A. con domicilio eletto presso ...

MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI rappresentato e difeso da AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio ope legis in ...

e nei confronti di F.A. s.r.l. e F. S.p.A. non costituitisi in giudizio

e nei confronti di I. s.r.l. rappresentata e difesa da B.M., C.A., D.P.C., con domicilio eletto in ...

e nei confronti di A.T.I. con F.A. s.r.l. - F. S.p.A.  -  I. s.r.l. non costituitasi in giudizio

per l'annullamento della nota trasmessa il 15.1.2004 n. 473, recante l’esclusione della Società ricorrente dalla licitazione privata per i lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’irrigazione a mezzo derivazione di acqua a scopo irriguo, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, compresa la previsione di cui al punto IV.3.3 del bando di gara;
per il risarcimento del danno in forma specifica, con declaratoria del diritto a partecipare alla successiva fase di gara, e per equivalente;

Udito il relatore Giudice STEFANO TENCA e uditi, altresì, i difensori delle parti;
Visto l’art. 26, ultimo comma della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9, 1° comma, della legge 21 luglio 2000, n. 205

Ritenuto in fatto e in diritto

- che l’amministrazione ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’irrigazione del comprensorio a mezzo derivazione di acqua a scopo irriguo del Fiume A. – 4° lotto 3° stralcio – collegamento Fiume S. e Fiume C.;
che, con il provvedimento gravato, la ditta ricorrente è stata esclusa in quanto il plico contenente la domanda di partecipazione è risultato “mancante di sigillatura e firma sui lembi di chiusura”, in difformità a quanto testualmente previsto, a pena di esclusione, dal punto IV.3.3 del bando di gara;
- che tale statuizione effettivamente prescrive che le domande di partecipazione “dovranno essere inserite in un plico sigillato e controfirmato dal partecipante sui lembi di chiusura …”;
- che la ricorrente ha censurato la rigorosa applicazione di tale clausola della lex specialis di gara, la quale contrasterebbe con la normativa comunitaria che consente l’invio telefonico delle domande di partecipazione, salvo successiva conferma con lettera scritta;
- che la ditta ha altresì dedotto che la fase di prequalificazione assumerebbe natura di sub-procedimento esclusivamente diretto ad individuare le imprese interessate ed a verificare il possesso in capo a loro dei requisiti di idoneità tecnico-operativa, apparendo quindi sproporzionata la previsione della sigillatura e della controfirma sulla busta contenente la domanda;
- che l’amministrazione ha rilevato che tale adempimento formale è stato imposto per salvaguardare l’integrità dei plichi, a tutela dell’interesse pubblico alla genuinità dei documenti attestanti i requisiti di partecipazione, insuscettibili per tal modo di essere manomessi o alterati;
- che questa Sezione – con ordinanza n. 123 emessa nella Camera di Consiglio del 27/1/2004 – ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, evidenziando la ricorrenza del fumus boni juris, mentre il Consiglio di Stato ha successivamente riformato l’ordinanza, respingendo l’originaria istanza cautelare con provvedimento n. 1444 in data 30/3/2004;
- che la Sezione – nuovamente investita della controversia – ha respinto una seconda domanda cautelare con ordinanza in data 8/6/2004 n. 568, la quale è stata confermata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 2512 del 28/5/2004;
 

Considerato:

- che le disposizioni comunitarie e di diritto interno stabiliscono che le domande di partecipazione alla licitazione privata possono pervenire alla stazione appaltante mediante ogni utile mezzo di comunicazione, perché siano successivamente confermate con lettera;
che, in particolare, l’art. 81 comma 3 del D.P.R. 21/12/1999 n. 554 prevede che “Le domande di partecipazione alle gare e gli inviti a presentare l'offerta sono trasmessi per le vie più rapide possibili. Le domande inviate mediante telegramma, telescritto, telecopia o telefoni sono confermate con lettera spedita prima della scadenza del termine …”;
- che la prequalificazione dei concorrenti nelle procedure ristrette (appalto concorso e licitazione privata) costituisce una fase autonoma preordinata ad ottenere una preliminare selezione delle imprese interessate alla gara, all'evidente scopo di garantire la partecipazione ad appalti pubblici di soggetti idonei sotto il profilo delle capacità professionali e dei requisiti economico-finanziari e morali;
- che, in effetti, l’art. 23 della L. 11/2/1994 n. 109 stabilisce testualmente che “Alle licitazioni private per l'affidamento di lavori pubblici di qualsiasi importo sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando”;
- che la preselezione si connota dunque per una preliminare e non formalistica valutazione dell'idoneità tecnico-finanziaria delle imprese che abbiano chiesto di essere invitate, dato che l’amministrazione – nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie – deve valutare nuovamente e concretamente la posizione dei singoli concorrenti in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera d'invito e, di conseguenza, deve escludere le ditte che ne sono oggettivamente prive (T.A.R. Lazio, sez. III – 4/11/2003 n. 9431);
- che, quindi, soltanto con la lettera di invito – lex specialis della gara – l'amministrazione introduce le specifiche prescrizioni, cogenti ed immodificabili, rivolte a disciplinare lo svolgimento della gara, comprese quelle relative ai requisiti di capacità tecnica ed economica rilevanti ai fini dell'esecuzione dell'opera o del servizio e, quindi, dell'ammissione dell'offerta al confronto comparativo (T.A.R. Puglia Bari, sez. I – 25/9/1997 n. 626);

Rilevato:

- che, pertanto, la rigida previsione – a pena di decadenza – della sigillatura e della controfirma sulla busta contenente la domanda di partecipazione viola i principi di adeguatezza e proporzionalità;
- che tale prescrizione non è sorretta da alcun interesse apprezzabile della stazione appaltante, in una fase in cui è necessario semplicemente accertare il possesso dei requisiti minimi previsti dal bando, mentre una concreta esigenza di segretezza sorge solamente nella fase successiva di presentazione delle offerte;
- che il Collegio non ritiene di condividere il contenuto della pur autorevole pronuncia resa in sede cautelare dal Consiglio di Stato (n. 1444/2004), il quale ha sostenuto che la prescrizione possa rispondere ad interessi pubblici ulteriori rispetto a quello di segretezza;
- che nella fattispecie poteva e doveva dunque trovare applicazione il principio della più ampia partecipazione possibile di concorrenti, in cui trova tutela l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta sul piano tecnico al prezzo più vantaggioso per la stazione appaltante;
che la richiesta postuma di una conferma scritta dei requisiti attestati nella domanda appare rispettosa della par condicio e non determina alcuna modifica del contenuto della documentazione ab origine presentata;
- che è stato in altra occasione sottolineato, in aderenza ai principi sopra esposti, che in una procedura di licitazione privata la presentazione, oltre il termine indicato nel bando, della domanda di partecipazione alla selezione, non determina di per sé l’esclusione dalla procedura di scelta del contraente (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 23/9/1998 n. 2177);
- che in definitiva l’impugnata clausola del bando di gara appare incongrua ed irragionevole;
- che pertanto il ricorso è fondato e deve essere accolto con riferimento a questo motivo di censura, potendosi considerare assorbite le ulteriori contestazioni mosse con l’originario gravame;

Evidenziato:

- che, in ordine ai motivi aggiunti, il Collegio deve osservare che l’accoglimento della suesposta doglianza spiega un automatico effetto caducante sulle ulteriori fasi della procedura, e pertanto i detti motivi possono essere assorbiti;
- che, tuttavia, alla stregua dell’attuale orientamento della Sezione, la declaratoria di annullamento di uno o più atti di gara non produce effetti sul contratto di appalto medio tempore stipulato, i cui vizi possono essere fatti valere soltanto innanzi alla competente autorità giudiziaria ordinaria;
che pertanto non è più possibile conseguire l’invocato risarcimento in forma specifica;

Considerato:

- che la ricorrente ha altresì presentato domanda di risarcimento del danno per equivalente, producendo in giudizio una perizia tecnica contenente la stima del pregiudizio economico asseritamente patito;
- che l’accoglimento della detta richiesta presupporrebbe, tuttavia, che all’istante spettasse l’aggiudicazione della gara, il che peraltro non emerge dalle suesposte considerazioni;
- che, quanto al risarcimento secondo il parametro della chance perduta, lo stesso non appare nella specie utilizzabile, avendo partecipato alla gara 62 ditte delle quali ben 46 sono state ammesse a presentare l’offerta, il che sostanzialmente azzera ogni ipotesi di possibile aggiudicazione;
- che, in ogni caso, nella fattispecie non risulta integrato il requisito soggettivo della colpa, presupposto indispensabile per riconoscere il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c.;
- che la colpa dell’amministrazione, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, va principalmente valutata in base alla gravità dei vizi che hanno inficiato i provvedimenti annullati;
- che è altresì indispensabile una rivisitazione complessiva del comportamento assunto dall’amministrazione, che tenga conto dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati al procedimento (Consiglio di Stato, sez. IV – 14/6/2001 n. 3169);
- che in particolare, se la violazione è l'effetto di un errore scusabile dell'autorità – che pur deve osservare le regole della diligenza e della perizia – non può configurarsi tale requisito (cfr. Tar Lazio Latina – 16/6/2003 n. 616; Tar Liguria, sez. II – 1/8/2003 n. 908);
- che, nella fattispecie, la Commissione ha applicato una prescrizione prevista a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, rispetto alla quale il Consiglio di Stato, seppur nella sommarietà che caratterizza il giudizio cautelare, ha sostenuto la possibile rispondenza ad interessi pubblici meritevoli di tutela;
- che, pertanto, le oscillazioni giurisprudenziali riguardo alla congruità e ragionevolezza della clausola e la sua formulazione in termini tassativi – tali da non ammettere margini di apprezzamento in capo alla Commissione di gara – escludono che possa configurarsi un comportamento colposo dell’amministrazione;
- che in definitiva il ricorso è fondato e deve essere accolto limitatamente al primo profilo esaminato, mentre va respinta la domanda di risarcimento del danno;
- che le spese di giudizio devono essere poste a carico, come da dispositivo, del resistente Consorzio ...
- che deve essere viceversa disposta la compensazione delle spese nei riguardi del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali il quale, seppur costituito in giudizio, non ha svolto alcun ruolo nello svolgimento della gara d’appalto in questione;

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Respinge la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.

Condanna il Consorzio ... a corrispondere alla ricorrente la somma di € 9.600 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.
Dichiara compensate le spese nei confronti del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.