dal verbale di gara in data 2 aprile 2004 risulta che l’A.T.I. L.A. ed altri è stata esclusa per violazione del Titolo 3° - Punto 4 – 4.1 del bando, che (a seguito dell’integrazione disposta dal responsabile del procedimento) così recita: ”Associazioni temporanee di tipo orizzontale e consorzi, ai sensi dell’art. 95 comma 2 del d.P.R. n. 554 del 1999: attestazione di qualificazione rilasciata da una S.O.A.: fermo restando quanto stabilito dall’art. 95 comma 2 relativamente ai requisiti posseduti dall’impresa mandataria, ciascuna impresa mandante deve essere in possesso della predetta attestazione per la categoria prevalente per una classifica di importo, che aumentata di un quinto non sia inferiore ad un quinto dell’importo totale dei lavori da appaltare, la somma degli importi di qualificazione delle imprese associate non deve essere inferiore all’importo totale dei lavori da appaltare.”;

a seguito delle rimostranze dell’A.T.I. (poi) ricorrente, il responsabile del procedimento (con la nota 19 maggio 2004 n. 3868) ha convenuto con l’esponente che l’art. 95 comma 2 del d.P.R. n. 554 del 1999 disciplina ”i requisiti di partecipazione alle gare delle A.T.I.” (da tale adesione si può desumere che la nota n. 3868 del 2004 condivida quanto asserito nell’istanza dell’A.T.I. ricorrente in ordine alla necessità di interpretare il bando nel senso che a ciascuna delle ditte associate è stata richiesta la qualificazione nella categoria prevalente per un importo non superiore al 10% dell’importo totale dei lavori); ha ritenuto peraltro che l’art. 3 del d.P.R. n. 34 del 2000 subordini la fruizione, da parte dell’A.T.I., dell’aumento del quinto della qualificazione nella categoria prevalente alla condizione che di tale aumento beneficino tutte le imprese associate, cioè che ciascuna delle imprese associate, con l’aumento di un quinto dell’importo della qualificazione,giunga ad un importo almeno pari ad un quinto dell’importo totale dei lavori; poiché tale condizione non si verifica nei confronti della ditta G., è stata confermata l’esclusione dalla gara del raggruppamento L. ed altri;

premesso che il d.P.R. n. 554 del 1999 e il d.P.R. n. 34 del 2000 trovano la fonte della loro applicabilità nei confronti delle Regioni nell’esigenza della continuità dell’ordinamento e nella specifica previsione dell’art. 1, comma 2, della legge n. 131 del 2003, la nota n. 3868 del 2004 concreta il riesame della vicenda e costituisce quindi l’unica disciplina della stessa; l’unicità dell’Amministrazione che nella specie interloquisce col privato esclude, infatti, che possano coesistere una pluralità di determinazioni in parte configgenti, sicché l’ultima determinazione deve ritenersi modificativa ed assorbente delle precedenti;

ciò detto, non si può convenire con l’A.T.I. ricorrente sulla interpretazione che la stessa dà all’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000; la formula di questo (“La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”; tale formula è letteralmente diversa da quella del bando, che esplicita come il dato della classifica posseduta, aumentato di un quinto, non debba essere inferiore almeno ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara) prevede che il raggruppamento possa eseguire lavori nei limiti della classifica globalmente posseduta, incrementata di un quinto, se “ciascuna impresa” raggiunge, con l’aumento del quinto della propria classifica, almeno un quinto dell’importo dei lavori;

a prescindere dal dato meramente letterale, l’interpretazione seguita dall’Amministrazione si colloca nel solco di un orientamento che, pur mosso dall’intendimento di favorire le associazioni temporanee e quindi di estendere alle stesse la possibilità di eseguire lavori nei limiti della classifica globalmente posseduta, aumentata di un quinto (possibilità negata dall’art. 21 della legge n. 584 del 1977 - vedi in proposito la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 1990), conserva la dovuta attenzione alle associazioni temporanee e quindi richiede che ognuna delle associate abbia una capacità operativa commisurata ad una certa quota dell’importo totale dei lavori (pari, dopo l’aumento del quinto della classifica, ad almeno un quinto dell’importo totale);

quanto sopra detto comporta che ognuna delle imprese associate deve possedere una classifica (iniziale, cioè prima dell’aumento del quinto) superiore al 10% dell’importo dei lavori; ciò, tuttavia, non comporta la violazione dell’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999, poiché tale norma stabilisce che ognuna delle imprese associate deve possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi nella misura minima del 10%; tale formula quindi da un lato abilita la stazione appaltante a richiedere in ognuna delle imprese associate il possesso dei detti requisiti in misura maggiore rispetto al 10% (secondo un orientamento normativo già espresso nell’art. 8 comma 1 del D.P.C.M. n. 55 del 1991, che limitava la discrezionalità dell’amministrazione prevedendo una banda nell’ambito della quale la stessa amministrazione doveva contenere le proprie determinazioni), dall’altro conferma che il dato del 10% può essere superato dall’applicazione dell’art. 3, comma 2, del d.P.R. n. 34 del 2000;

in conclusione, dovendo l’esame prendere le mosse dalla valutazione dell’interesse del ricorrente e non sussistendo tale interesse una volta che sia stato ritenuto fondato il ricorso incidentale (il quale censura la determinazione impugnata in quanto non esclude l’associazione ricorrente, a prescindere dalla possibilità della stessa di beneficiare dell’aumento di un quinto della classifica globalmente posseduta, per il difetto nella associata G. del requisito della qualificazione nella categoria prevalente per un importo che, aumentato di un quinto, sia almeno pari ad un quinto dell’importo totale dei lavori, requisito espressamente richiesto dal bando, titolo III, punto 4- 4.1;

in ordine alla fondatezza dell’impugnazione rivolta in via incidentale avverso la relativa previsione del bando si deve osservare che il ricorso principale contesta questa clausola in quanto richiede in ciascuna delle associate il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi in misura superiore al 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento – tale contestazione ha la sostanza di una impugnazione condizionata alla proposizione di un ricorso incidentale - ; sulla legittimità della richiesta il Collegio si è però espresso supra), deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale.

Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;