sul ricorso in appello n. 8977/2003, proposto da C.D.M s.p.a.,rappresentato e difeso dagli avv.ti A.C., P.L.P. e C.D.P.con domicilio eletto in ...

contro

Comune di Firenze rappresentato e difeso dagli avv.ti C.V., A.S. e M.A.L. con domicilio eletto presso quest’ultima in ...

e nei confronti di

- S., s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. R.B., elettivamente domiciliato presso di lui in ...
- Impresa R. s.p.a. e Impresa C.T.C. , non costituitesi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione II , n. 3151 del 1.8.2003, resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e della società S.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23-bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati A.C. e M.A.L.;
Visto il dispositivo di decisione n. 112 dell’11.2.2004;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società C.D.M. ha fatto presente che il comune di Firenze aveva indetto una gara per l’affidamento dei lavori per il completamento del padiglione lato sud del Centro d’arte contemporanea, con aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, previa verifica dell’anomalia;
che, possedendo i prescritti requisiti, partecipava a tale gara, ma veniva esclusa “poiché aprendo il plico presentato dall’Impresa stessa, a causa del materiale confezionamento del plico viene immediatamente in evidenza l’offerta economica con ciò contravvenendo al principio di segretezza dell’offerta”, come riportato nel verbale del 24.9.2002;
che nella stessa giornata l’ing. C., delegato dalla Società, effettuava un rilievo fotografico del plico e si recava alla stazione dei Carabinieri per sporgere esposto in ordine all’accaduto;
che l’esclusione dell’istante risultava palesemente ingiusta ed illegittima, per cui veniva impugnata davanti al T.A.R. Toscana, con la notifica all’impresa S., all’epoca prima in graduatoria, ma la cui offerta era soggetta a verifica dell’anomalia;
che il difensore dell’istante, all’udienza dell’11.2.2003, apprendeva che con determinazione del 23.1.2003 si era proceduto all’aggiudicazione definitiva dei lavori a favore dell’ATI R.-CTC, come da documento depositato dalla difesa comunale in data 31.1.2003, per cui chiedeva termine per la relativa impugnativa, con l’opposizione della difesa del Comune;
che il T.A.R., con sentenza n. 1089/2003, dopo aver affermato che il rinvio richiesto da parte della difesa dell’istante era stato respinto, stante l’opposizione di controparte, ordinava incombenti istruttori al fine di acquisire il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
che intanto, con atto notificato il 17.4.2003, integrava il contraddittorio nei confronti dell’impresa che risultava essere la nuova aggiudicataria ed impugnava i documenti depositati dal comune il 31.1.2003;
che, depositata la richiesta documentazione da parte del comune il 24.4.2003, l’istante proponeva motivi aggiunti, notificandoli il 21.5.2003;
che in vista dell’udienza pubblica la difesa del Comune asseriva che quanto depositato in ottemperanza alla sentenza istruttoria in effetti era stato già versato in atti il 31.1.2003 e perciò eccepiva la tardività dell’impugnativa dell’aggiudicazione;
che tale eccezione veniva recepita dal T.A.R., che con la sentenza in epigrafe riteneva non impugnata tempestivamente l’aggiudicazione, prendendo in considerazione l’atto notificato il 17.4.2003.

Ha dedotto quanto segue

- contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., non vi era stata alcuna conoscenza dell’aggiudicazione in data 31.3.2003, per la semplice ragione che a quella data non era intervenuta alcuna aggiudicazione definitiva, tanto è vero che il T.A.R. aveva ordinato successivamente, con la sentenza depositata il 20.3.2003, l’acquisizione di tale aggiudicazione, che poi era stata versata in giudizio il 24.4.2003 e recava la data del 3.2.2003, mentre l’atto depositato in data 31.1.2003 era una mera proposta, per cui era tempestiva la notifica dei motivi aggiunti avvenuta il 21.5.2003, rispetto alla data del deposito de 24.4.2003;
- in ogni caso la difesa dell’istante aveva chiesto all’udienza dell’11.2.2003 di verificare la documentazione depositata dal Comune ed all’occorrenza provvedere ai necessari incombenti, per cui era erronea anche la sentenza interlocutoria nella parte in cui aveva negato il rinvio della causa;
- inoltre l’istante aveva regolarmente impugnato l’esclusione dalla gara e non aveva l’onere di impugnare l’aggiudicazione.
Ha quindi riproposto le censure avanzate in primo grado e precisamente:
- aveva interesse al ricorso in quanto aveva presentato un’offerta con un ribasso del 33,636 %, mentre tra quelle non escluse la migliore era quella della S., che aveva offerto un ribasso inferiore;
- l’impresa aveva presentato il plico seguendo le prescrizioni di gara e al momento dell’apertura del plico l’offerta economica era risultata visibile a causa del materiale confezionamento del plico, senza alcuna inidoneità del plico e senza che fosse stata riscontrata una qualche inosservanza, per cui l’asserita violazione del principio di segretezza non era imputabile all’impresa;
- la soluzione di escluderla dalla gara violava il suo diritto a partecipare alla gara, nonché il principio della massima partecipazione; il principio di trasparenza e buon andamento dell’amministrazione, evidenziava una contraddittorietà tra presupposti (un mero incidente) e provvedimenti conseguenti a danno esclusivo dell’impresa malcapitata;
- al momento dell’apertura della seduta in data 24.9.2002, il plico dell’istante era integro e nessun pregiudizio era derivato dall’accidentale apertura dell’offerta economica insieme all’apertura del plico contenente la documentazione, per cui poteva procedersi alla chiusura dell’offerta, tanto più che tutte le operazioni di gara erano intervenute in un’unica seduta;
-il plico principale era sigillato con apposito involucro esterno, per cui occorreva procedere alla lacerazione solo di tale involucro, mentre erano stati contemporaneamente strappati sia il primo involucro che quello sottostante;
- l’offerta dell’istante non era stata letta dai concorrenti e ciò era sufficiente per garantire la regolarità della gara e neppure era stata letta dal seggio di gara, in quanto il ribasso percentuale offerto non era in evidenza ed era riportato solo a pag. 2.

Ha infine confermato la domanda di risarcimento del danno.

Il Comune, costituitosi in giudizio ha chiesto il rigetto dell’appello, insistendo sulla tardività dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva.
Ha precisato che la Commissione di gara aveva constatato che l’offerta economica della C.D.M. risultava immediatamente visibile all’apertura del plico, per cui non poteva che escluderla sulla base della disciplina di gara;
che, a seguito della verifica di anomalia delle offerte ammesse, la Commissione di gara nella seduta del 7.1.2003 aggiudicava provvisoriamente il lavori all’ATI R.-CTC e quindi con determinazione del 23.1.2003 si procedeva all’aggiudicazione definitiva dei lavori a tale ATI;
che avverso l’aggiudicazione proponeva ricorso la società S. ed il T.A.R. l’accoglieva con sentenza n. 5478/2003 per illegittimità della composizione del gruppo di lavoro che aveva proceduto alla verifica dell’anomalia;
che di conseguenza l’Amministrazione provvedeva a costituire un nuovo gruppo di lavoro per il riesame dell’anomalia, lavori che erano in fase di ultimazione.

Si è costituita in giudizio anche la società S., che ha chiesto il rigetto dell’appello.

In vista dell’udienza pubblica hanno presentato memoria l’appellante ed il Comune resistente.
L’appellante ha ribadito che vi era stata un’incauta apertura del plico da parte del Seggio di gara e la documentazione fotografica versata in atti segnalava che la Ditta aveva predisposto un primo involucro contenete la documentazione amministrativa al cui interno poi vi era un altro plico contente l’offerta.
Il Comune ha insistito sull’infondatezza della domanda risarcitoria, contestando in via subordinata la quantificazione fattane dall’appellante.
Alla pubblica udienza del 10.2.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza T.A.R. Toscana, Sezione II , n. 3151 del 1.8.2003 è stato dichiarato in parte irricevibile ed in parte improcedibile il ricorso proposto dalla società C.D.M. avverso gli atti di gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori per il completamento del padiglione lato sud del Centro d’arte contemporanea, indetto dal comune di Firenze, ed in particolare avverso il provvedimento di esclusione di cui al verbale in data 24.9.2002 e successivi provvedimenti di aggiudicazione.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la Società.

2. Il T.A.R. ha sostanzialmente ritenuta tardiva l’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva (peraltro medio tempore annullata su ricorso di altra Società con sentenza dello stesso T.A.R. n. 5478/2003), per poi desumerne l’improcedibilità dell’impugnativa del provvedimento di esclusione.

3. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla correttezza o meno della soluzione fornita dal T.A.R., in quanto il ricorso originario della Società è infondato nella parte in cui si dirige avverso il provvedimento di esclusione.

3.1. La ragione dell’esclusione è specificata nel verbale del 24.9.2002, che così si esprime : “L’impresa C.D.M. viene esclusa perché, aprendo il plico presentato dall’Impresa stessa, a causa del materiale confezionamento del plico viene immediatamente in evidenza l’offerta economica con ciò contravvenendo al principio di segretezza dell’offerta”.
Da quanto esposto si desume che il Seggio di gara nell’aprire il plico in questione si è trovato di fronte all’offerta economica a causa del materiale confezionamento del plico.
Può anche ammettersi che il Seggio di gara sia stato alquanto incauto al riguardo, come asserito dal ricorrente, ma certamente la responsabilità maggiore deve imputarsi a colui che ha confezionato il plico, e cioè alla Società, per non aver osservato alcuna cautela al fine di evitare quello che poi è avvenuto.

Invero, secondo il disciplinare di gara, per partecipare alla gara occorreva presentare un plico sigillato contenente:
- l’offerta e le relative giustificazioni che dovevano essere chiuse un plico sigillato. Tale busta doveva essere poi racchiusa in un’altra busta più grande nella quale doveva essere racchiusa tutta la documentazione.
- i plichi e le buste contenenti le offerte dovevano, sotto pena di non accettazione, essere sigillati mediante l’apposizione di ceralacca, timbro e firma sui lembi di chiusura.

Pertanto, occorreva inserire la busta piccola, contenente l’offerta economica e relative giustificazioni, sigillata, timbrata e firmata sui lembi di chiusura, in una busta più grande, contenente la documentazione richiesta, a sua volta sigillata, timbrata e firmata sui lembi di chiusura.
Evidentemente, l’inserimento della busta piccola nella busta grande doveva avvenire in modo tale da evitare che aprendo la busta grande venisse ad essere in qualche modo lacerata la busta piccola contenente l’offerta economica, cautela che nella specie non risulta osservata, se è avvenuto che, aprendo il plico grande, il Seggio di gara si è trovato di fronte all’offerta economica.
Né vale osservare da parte della ricorrente la regolarità del plico grande, in quanto quello che rileva nella specie non è la regolarità esterna del plico grande ma il posizionamento della busta piccola (e relativo confezionamento) all’interno del plico grande.

3.2. Un volta che il Seggio di gara, aprendo il plico grande si è trovato di fronte all’offerta economica dell’istante, non poteva far altro che escluderla dalla gara, per violazione del principio di segretezza dell’offerta, come correttamente è avvenuto.
Invero, la segretezza dell’offerta è posta a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa e la sua violazione, nel caso che il Seggio di gara avesse richiuso l’offerta economica, come auspicato dall’istante, avrebbe aperto il contenzioso con gli altri partecipanti alla gara.

3.3. La legittimità dell’esclusione della ricorrente comporta la carenza di interesse a censurare il provvedimento di aggiudicazione.

4. Per quanto considerato, pronunciando sull’appello il ricorso originario deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) pronunciando sull’appello respinge il ricorso originario.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10.2.2004, con l’intervento dei signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Cesare Lamberti
Cons. Aniello Cerreto, Est.