ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 9632/2003 del 24/10/2003, proposto da A. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. G.P., con domicilio eletto in ...

contro

- il Comune di Nardo', in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. A.V., con domicilio eletto in ...
- I. s.r.l., in persona del legale rappresentante, per sé e quale mandataria ATI, rappresentata e difesa dall’avv. A.C., G.R.C. e P.Q., con domicilio eletto in ...
- ATI E. s.r.l., non costituitasi;
- ATI Ing. T.F., non costituitasi;
- ATI Ing.Arch.Ass.”, non costituitasi;

per la riforma della sentenza del Consiglio di Stato: Sezione V n. 504/2003, di riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Lecce, Sezione prima, n. 7812/2002;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nardò e della I. s.r.l. per sé e quale mandataria ATI;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23-bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto il dispositivo di decisione n. 415/2003 pubblicato il 10 dicembre 2003;
Alla pubblica udienza del 09 Dicembre 2003, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati G.P., A.V., P.Q. anche su delega dell’avv. C.;

FATTO E DIRITTO

1) Con ricorso notificato alle controparti in data 10 e 17 ottobre 2003 A. s.r.l. chiede l’esatta esecuzione del giudicato di cui alla sentenza n. 504/2003 di questa Sezione.

E’ utile precisare che con detta decisione è stato accolto l’appello proposto dalla Società suddetta per l’annullamento della sentenza del T.A.R. Puglia n. 7812/2002 che aveva respinto il ricorso presentato in primo grado per l’annullamento dell’aggiudicazione alla Associazione Temporanea di Imprese (ATI) I. s.r.l. ed altri dell’incarico di redigere il progetto pilota per l’adeguamento della strumentazione tecnico-urbanistica ed economico-programmatoria per la valorizzazione e la riqualificazione del litorale ionico talentino (provvedimento del responsabile tecnico del Comune di Nardò n. 202 dell’otto marzo 2001).

La sentenza di cui trattasi ha essenzialmente accolto l’appello perché i due concorrenti classificatisi ai primi due posti in graduatoria (l’ATI guidata dalla I. s.r.l. e la C.I. s.r.l.) avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara per non aver presentato certificazioni o dichiarazioni bancarie attestanti la loro consistenza economica in violazione del bando di gara, punto 19, lett. d).

Da tale premessa la decisione ha esplicitamente tratto la conseguenza che “la società appellante avrebbe dovuto aggiudicarsi l’incarico”.
Peraltro, sul presupposto che l’incarico stesso era stato eseguito dalla controinteressata ATI I. s.r.l. ha accolto la domanda risarcitoria per equivalente proposta dall’appellante rimettendo al Comune di Nardò, in applicazione dell’art. 35, secondo comma, del D. Lvo 31 marzo 1998, n. 80, come introdotto dall’art. 7, secondo comma, della legge 21 luglio 2000 n. 205, la quantificazione della somma di denaro ritenuta congrua a ristorare il danno subito dalla società medesima.

Il Comune di Nardò, con atto del dirigente responsabile del settore lavori pubblici n. 38364 del 26 settembre 2003, ha provveduto a quantificare il danno nella misura del 10% del prezzo offerto in linea con un indirizzo giurisprudenziale che determina l’utile d’impresa in tale misura ed ha, inoltre, seguendo un orientamento espresso da questa Sezione con decisione n. 5860 del 10 febbraio 2002, diminuito tale importo del 5% per la mancata dimostrazione da parte di A. s.r.l. di non aver potuto svolgere altra attività in pendenza del giudizio.
Tuttavia, con lo stesso provvedimento, il Comune di Nardò ha riconosciuto un ulteriore 5% dell’importo come ristoro per il danno conseguente alla impossibilità di esibire il progetto nel proprio curriculum professionale.
Tale offerta non è stata accettata dalla società appellante che ha proposto il presente ricorso.

2) Appare utile ricordare che la decisione n. 504/2003 contiene un accertamento univoco sulla illegittimità della procedura di aggiudicazione del servizio indicato in premessa ed afferma il diritto della società appellante ad ottenere il risarcimento per equivalente del danno subito.
Per quanto concerne la quantificazione del danno parte appellante fondando la sua pretesa sul presupposto che si tratta, nella specie, di prestazioni professionali, contesta l’applicabilità, sia pure in via analogica, della disposizione che con riguardo agli appalti pubblici di lavori consente alle Amministrazioni pubbliche una liquidazione forfetaria del danno subito dall’esecutore nel caso di risoluzione anticipata nella misura del 10% del compenso pattuito per la esecuzione dei lavori (oggi art. 122 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554).

Appare utile al riguardo precisare che detta misura percentuale è stata di sovente assunta dal giudice amministrativo quale parametro di riferimento per valutare il danno conseguente dalla mancata aggiudicazione di appalti nel caso di annullamento in sede giurisdizionale delle relative procedure che determini la individuazione di un diverso concorrente quale legittimo aggiudicatario e qualora si versi in una situazione di fatto che non consente una reintegrazione in forma specifica (cfr. sul punto, tra le altre decisioni, Sez. V, n. 5860 del 24 ottobre 2002 e, più di recente, Cons. Giust. Ammin. Regione Siciliana n. 111 del 17 marzo 2003).
Ciò è avvenuto, peraltro, nell’esercizio del potere di valutare equitativamente l’entità del danno in mancanza di riscontri concreti offerti dalle parti,o comunque desumibili altrimenti, e non in applicazione di una norma specifica.

Da ciò consegue che anche con riguardo al caso di specie è possibile il riferimento al cennato parametro di valutazione con la doverosa precisazione che trattandosi di prestazioni professionali, nel cui ambito l’incidenza delle spese e degli oneri per far fronte alla prestazione è inferiore a quanto si verifica negli appalti di opere, nei quali assume una specifica rilevanza l’impiego di materiali, è possibile fare riferimento ad una percentuale maggiore,in via indicativa del 20% dell’importo totale dell’appalto diminuito del ribasso d’asta, per quantificare il danno subito dal concorrente che, pur individuato come legittimo aggiudicatario, non abbia tuttavia eseguito la prestazione oggetto del contratto.

Da tale importo deve però essere detratto un 5% dell’importo così determinato per la mancata dimostrazione da parte del richiedente il risarcimento della circostanza di fatto di non aver potuto impiegare le risorse destinate alla esecuzione della prestazione oggetto della gara,e rimaste disponibili, nell’espletamento di altri incarichi professionali (in tal senso la decisione n. 5860/2002 sopra richiamata).

Non può, quindi, essere assecondata che in parte la domanda della Società ricorrente che ha chiesto il riconoscimento di una percentuale pari al 90% dell’importo della prestazione oggetto della gara. Rimane, infatti, fermo che la prestazione non è stata eseguita e che quindi non si può aver riguardo per la determinazione dell’entità del danno al suo valore complessivo.

Parimenti da disattendere è, per converso, la posizione del Comune resistente che ritiene applicabili nel caso di specie le norme del codice civile (art. 2237) che disciplinano il recesso dal contratto di prestazione d’opera professionale.
Nel caso in esame non vi è alcun recesso ma invece l’impossibilità della prestazione dovuta all’evolversi di una vicenda giurisdizionale che vede coinvolte in posizione reciproca le parti e che al suo esito finale definisce chi avrebbe dovuto eseguire la prestazione che altri ha già reso in concreto in pendenza del procedimento. Inoltre, e la circostanza è decisiva, la volontà dell’amministrazione si è formata in un procedimento concorsuale di aggiudicazione che, per essere governato da norme imperative dirette a tutelare la concorrenza e l’interesse pubblico al miglior utilizzo delle risorse pubbliche per ottenere servizi adeguati, non è, in alcun modo, disponibile nell’esercizio di poteri che fanno capo alle scelte di autonomia privata dei singoli.

Poiché si verte in fattispecie di aggiudicazione di servizi con procedure di evidenza pubblica è ben giustificato che siano richiamate, per analogia, al fine della quantificazione del danno derivante dalla mancata esecuzione del servizio, le norme sulla valutazione dell’utile di impresa fissate per un settore diverso, quello dei lavori pubblici, ma che attengono pur sempre alla risoluzione anticipata di contratti aggiudicati con gare pubbliche.

Rimane ancora da precisare che nel caso qui in esame non assume alcun rilievo la ulteriore problematica aperta da parte ricorrente sulle conseguenze dell’annullamento della aggiudicazione sul contratto stipulato tra Comune di Nardò ed ATI I. s.r.l. ciò perché la sentenza n. 504/2003 non ha toccato questo punto e, coerentemente, in questa sede di esecuzione della medesima sentenza non possono trarsi effetti non contemplati dalla decisione della cui esecuzione si tratta.

3) Con riguardo alla pretesa attivata circa il ristoro da riconoscere alla Società ricorrente per la impossibilità di utilizzare nel proprio curriculum anche i lavori aggiudicati con la procedura concorsuale di cui trattasi la pretesa è fondata ad avviso del Collegio e può riconoscersi per tale voce un ulteriore risarcimento nella misura del 5% dell’importo globale del servizio così come determinato dal Comune di Nardò.
Nessun obbligo può invece essere imposto al Comune di non riconoscere ed attestare la prestazione resa dall’ATI I. s.r.l.: si tratta comunque di una prestazione eseguita e l’effetto retroattivo della sentenza si ferma di fronte a questo dato in linea con il principio del “factum infectum fieri nequit”.
L’Amministrazione comunale dovrà, peraltro, accompagnare le relative certificazioni con la precisazione che la prestazione è stata eseguita dalla ATI I. s.r.l. ma che,in esito all’annullamento dell’aggiudicazione, è risultato essere aggiudicatario il raggruppamento appellante in questa sede, risolvendo così in termini di assoluta trasparenza anche il possibile conflitto concorrenziale con riguardo alla partecipazione di entrambi i raggruppamenti ad altre gare.

4) Alla stregua delle considerazioni che precedono la domanda di esecuzione della sentenza n. 504/2003 di questa Sezione è accolta nel senso che il Comune di Nardò deve corrispondere alla Società ricorrente il 20% dell’importo globale dell’offerta della Società ricorrente per la prestazione del servizio (di cui 15% per la mancata esecuzione della prestazione ed il 5% per la perdita della possibilità di utilizzare nel proprio curriculum la prestazione professionale in parola).

Sussistono ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per l’esecuzione del giudicato di cui alle sentenze n. 505/2003 di questa Sezione, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 9 dicembre 2003 con l’intervento dei Signori:

Alfonso Quaranta, Presidente
Corrado Allegretta, Consigliere
Goffredo Zaccardi, Consigliere, est.
Claudio Marchitiello, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere

sul ricorso in appello n. 5901/2003, proposto dall’arch. L.V., in proprio e quale legale rappresentante dell’Associazione dei professionisti “V.”, rappresentato e difeso dall’avv. S.Z., con il quale è elettivamente domiciliato in ...

CONTRO

l’AZIENDA SANITARIA REGIONALE ASL 19 di ASTI, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti M.C. e L.S. e presso il primo elettivamente domiciliata in ...

E

l’arch. U.B., in proprio e in qualità di legale rappresentante dell’A.T.P. arch. B. – ing. G. – P.I. C., non costituitisi in giudizio,

PER L’ANNULLAMENTO

della sentenza del T.A.R. del Piemonte, Sezione I, 26 marzo 2003, n. 470;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle relative difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2004, il Cons. Paolo BUONVINO; uditi, altresì, gli avvocati S.Z. e G.C., per delega dell’avv. M.C.;
visto il dispositivo n. 94 dell’11 febbraio 2004.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) - Con la sentenza appellata il T.A.R. ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della determinazione 28 giugno 2002 del direttore del dipartimento logistico 352/T.L. dell’ASL 19 di Asti, recante affidamento all’A.T.P. B. – G. – C. dell’appalto per la manutenzione dei fabbricati e relativi impianti per l’anno 2002.
2) - Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea sotto molteplici profili.
Resiste l’Azienda appellata, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono le rispettive tesi difensive.

DIRITTO

1) - Con la sentenza appellata il T.A.R. ha respinto il ricorso proposto dall’odierno appellante per l’annullamento della determinazione 28 giugno 2002 del direttore del dipartimento logistico 352/T.L. dell’ASL 19 di Asti, recante affidamento all’A.T.P. B. – G. – C. dell’appalto per la manutenzione dei fabbricati e relativi impianti per l’anno 2002.
Lamenta l’appellante che l’ATP appellata non sia stata esclusa dalla gara sebbene avesse presentato un’offerta caratterizzata da tariffe professionali eccedenti i minimi di legge.

Deduce, in particolare:
- che, ai sensi dell’art. 17, comma 14-bis, “i corrispettivi delle attività di progettazione sono calcolati, ai fini della determinazione dell’importo da porre a base dell’affidamento, applicando le aliquote che il Ministro della giustizia…..”;
- che, ai sensi del successivo comma 14-ter, “fino all’emanazione del decreto di cui al comma 14- bis , continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore”;
- che, ai sensi del successivo comma 14-quater, “i corrispettivi determinati dal decreto di cui al comma 14 bis nonché ai sensi del comma 14-ter del presente articolo, fatto salvo quanto previsto dal comma 12-bis dell’articolo 4 del decreto legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155, sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo”;
- che, ai sensi dell’ora citato comma 12-bis, “per le prestazioni rese dai professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici relativamente alla realizzazione di opere pubbliche o comunque di interesse pubblico, il cui onere è in tutto o in parte a carico dello Stato e degli altri enti pubblici, la riduzione dei minimi di tariffa non può superare il 20 per cento”.
Deduce, ancora, che l’ATP appellata, avendo formulato un’offerta basata su minimi tariffari eccedenti quanto stabilito dalle norme ora dette, avrebbe dovuto essere esclusa.

2) - La doglianza è fondata e assorbente.
La circostanza relativa alla presentazione di un’offerta caratterizzata da minimi tariffari contrastanti con la disciplina normativa ora detta è pacifica in atti, affermata espressamente dal T.A.R. e non contestata né fatta oggetto di gravame incidentale.
In proposito, il T.A.R. medesimo ha, infatti, osservato che, “nel caso in questione l’amministrazione ha chiesto ed ottenuto dal raggruppamento controinteressato lo sconto del venti per cento sul minimo tariffario: tuttavia (lettera di invito 28.3.2002, n. 6865DM dell’asl 19) era stato previsto che l’offerta economica avrebbe dovuto riportare “… il ribasso percentuale unico e incondizionato, espresso in cifre ed in lettere da applicare: agli onorari per la direzione lavori… determinati in base alle vigenti tariffe e diminuiti della riduzione percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore di amministrazioni ed enti pubblici, stabilita da questa Azienda nella misura del 10% ...”

Ne deriva, sempre secondo i primi giudici, “la fondatezza della censura proposta dal ricorrente, che ha rilevato che la somma del ribasso del 20% offerto dai controinteressati sul minimo tariffario si computa su tale importo già decurtato del dieci per cento, per cui si giunge ad uno sconto del 28 % complessivo: da ciò conseguono anche la violazione della legge, e la nullità della clausola e dell’offerta proposta dal soggetto controinteressato”.

I primi giudici, peraltro, affermato quanto sopra, non ne traggono le dovute conseguenze in ordine alla esclusione della detta ATP, richiesta dall’originaria ricorrente e utile, a questa, per conseguire il ristoro, per equivalente, del danno patito (dal momento che l’esecuzione in forma specifica non era più possibile).
In particolare osservano, convenendo con l’eccezione in proposito mossa dall’amministrazione resistente, “che, anche a voler ammettere la nullità della clausola della lettera di invito e dell’offerta del controinteressato, non conseguirebbe comunque l’esclusione della parte dall’esperimento, poiché opererebbe la previsione normativa dell’art. 1419 c.c. in tema di nullità parziale. In sede procedimentale l’azienda resistente si è attenuta a tale linea interpretativa, allorché ha osservato che, anche a voler ricondurre alla legittimità l’offerta del controinteressato, questa sarebbe comunque stata la più favorevole per il soggetto banditore”.

Osserva, ancora, il T.A.R. “che un soggetto non può essere escluso da un esperimento in assenza di una esplicita previsione del bando, vigendo il principio del favore per la più ampia partecipazione dei soggetti interessati alle gare della p.a.”; e che, “tuttavia tale condivisibile principio viene derogato allorché una proposta negoziale è formulata in violazione delle disposizioni che regolano la regolarità delle gare, la parità di condizioni tra i contraenti o l’interesse dell’amministrazione”.

Concludono, però, i primi giudici, con riguardo al caso di specie, nel senso di “ritenere provato che l’offerta del soggetto controinteressato sarebbe stata la più favorevole, anche riconducendo a legittimità la sua parte economica: come osservato, l’amministrazione ha fondato la determinazione impugnata su tale presupposto, ed il ricorrente nulla ha dedotto al riguardo”; e rilevano, inoltre, che ”in tale situazione deve ritenersi applicabile alla specie la norma dettata per la nullità parziale dall’art. 1419, comma 1, c.c.; l’anomalia dell’offerta del controinteressato non ha comportato l’alterazione della parità tra i concorrenti, non ha alterato il procedimento di gara, e l’applicazione della norma rientra nell’interesse della p.a.”.
Con la conseguenza, sempre secondo il T.A.R., “che la rilevata illegittimità della previsione della lettera d’invito non può comportare l’annullamento della licitazione e del suo esito, in quanto è possibile ricondurre a legittimità l’offerta del soggetto controinteressato, nel senso sopra illustrato”.

3) - Il convincimento così maturato nella sentenza appellata non appare, però, condivisibile per due ordini di considerazioni.

In primo luogo, esso non tiene conto del fatto che la violazione di norme inderogabili per legge non richiede neppure una espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, specie allorché si tratti, come nella specie, di norme di stretta interpretazione; con la conseguenza che la formulazione di un’offerta contrastante con quanto prescritto da dette norme è destinata ad essere esclusa anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis della gara.
Ma, soprattutto, trascura di considerare che, di fatto, l’offerta così formulata, per essere accettabile, è destinata necessariamente ad essere “ridotta” d’ufficio per essere ricondotta nei limiti fisiologici; così, peraltro, venendosi a determinare una inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti (cfr. la decisione della Sezione 26 settembre 2002, n. 4938).

Né può essere utilmente invocato l’art. 1419 c.c., dal momento che la norma ha carattere pattizio e, se applicata, non solo finirebbe per consentire accordi tra amministrazione e impresa in deroga agli stessi contenuti dell’offerta, in una sorta di inammissibile rinegoziazione preventiva dell’offerta stessa (senza neppure sentire, sul punto, la medesima offerente), ciò che non è consentito, in quanto porterebbe a derogare alla stessa disciplina di gara, alterando, inevitabilmente, per quanto detto, la par condicio tra i concorrenti.
In definitiva, l’offerta risultata aggiudicataria non avrebbe potuto non essere esclusa (e, trattandosi di gara al di sotto della soglia comunitaria, neppure vi era alcun obbligo o onere della Commissione, una volta constatata la violazione dei minimi tariffari stessi, di sottoporre l’offerta alla verifica dell’anomalia).

Conseguentemente, sarebbe risultata aggiudicataria l’odierna appellante, che aveva formulato la seconda offerta utile e i cui requisiti di partecipazione non sono stati posti in discussione.

4) - Per l’effetto, compete all’appellante il richiesto risarcimento del danno; ai fini della determinazione dello stesso dovrà, poi, aversi riferimento al valore dalla stessa Amministrazione indicato al capo 1, lettera e), del bando di gara, dedotto il ribasso offerto dall’appellante (€ 98.686,68, oltre IVA ed oneri previdenziali, dedotto l’11,1111%); poiché si tratta di una cifra corrispondente alla somma globale dei compensi spettanti all’ATP concorrente per prestazioni che, in concreto, non sono state né potranno essere rese, dovrà tenersi conto solo della percentuale di utile dagli stessi ricavabile, che si ritiene di poter ragguagliare, globalmente, al 10% + IVA del valore anzidetto e con esclusione degli oneri previdenziali; con interessi e rivalutazione monetaria dal momento della notificazione del ricorso di primo grado.

5) - Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento dell’originario ricorso, va annullata l’esclusione dell’appellante dalla gara e l’aggiudicazione di questa all’originaria controinteressata; con la condanna dell’appellata Amministrazione al risarcimento del danno nei termini e limiti dianzi precisati.

Condanna l’A.S.L. appellata al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio che sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado:
a) - annulla i provvedimenti in quella sede impugnati;
b) - condanna l’ASL appellata al risarcimento del danno come in motivazione;
c) - condanna l’ASL medesima al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10 Febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
EMIDIO FRASCIONE - Presidente
RAFFAELE CARBONI - Consigliere
PAOLO BUONVINO - Consigliere est.
CESARE LAMBERTI - Consigliere
ALDO FERA - Consigliere