S.  S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G.C. e V.S. ed elettivamente domiciliata  presso il loro studio in ...

contro

l’AUTORITA’ per la VIGILANZA sui LAVORI PUBBLICI, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e domiciliata ope legis in Brescia, via S. Caterina n. 6;

e nei confronti della INGG. P. e C. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti M.W. e S.B. ed elettivamente domiciliata  presso lo studio di quest’ultimo in ...

per l'annullamento

della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici 7.12.2000 n. 53/2000, pervenuta a S. S.p.A. il 17.1.2001, nella quale si è espresso l’avviso che:

1) nel sistema della legge quadro sui lavori pubblici n. 109/94 l’aggiudicazione può avvenire soltanto con l’applicazione del criterio del prezzo più basso essendo possibile fare ricorso a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle sole ipotesi dell’appalto-concorso e della concessione di sola costruzione e gestione dei lavori pubblici; 
2) le regole indicate trovano applicazione nel caso di appalti di lavori di qualsiasi importo e non soltanto inferiore alla soglia comunitaria, e la relativa disciplina non può ritenersi contrastante con il comma 1 dell’art. 30 della Direttiva CEE 93/37/CEE; 
3) qualora nei casi consentiti dalla legge e diversi da quello preso in esame, nella concreta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia prevista la valutazione del valore tecnico per consentire detta valutazione occorre che il progetto sia modificabile da parte dei concorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della resistente e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designata quale relatore, alla pubblica udienza del 22.1.2002, la dott.ssa  Rita Tricarico;
Uditi i difensori delle parti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con deliberazione della Giunta 4.12.1989, n. 5688, ratificata dal Consiglio con atto 18.1.1990, n. 190/2357, il Comune di Brescia ha approvato il progetto concernente la realizzazione di un parcheggio interrato in località Fossa Bagni, il relativo bando per l’affidamento in concessione della costruzione e della gestione dello stesso parcheggio e la bozza di atto di concessione.
Con successiva deliberazione della Giunta 26.2.1991, n. 816/2064, il Comune di Brescia ha affidato a S. S.p.A. la costruzione e la gestione del detto parcheggio.  
Il testo definitivo della Convenzione tra il Comune di Brescia e S.  S.p.A. è stato approvato solo con deliberazione della Giunta 28.10.1998, n. 1725, a causa di una vicenda giudiziaria sorta con riferimento ad un vincolo indiretto di tipo storico-artistico sulle aree destinate al visto parcheggio, definitivamente conclusasi solo nel 1998.
La detta convenzione prevedeva, in capo alla società concessionaria, l’obbligo di affidare l’esecuzione dei lavori tramite licitazione privata, da esperire con gara europea, secondo la normativa in materia di lavori pubblici.
In data 23.1.1999, S. S.p.A. ha pubblicato un primo bando di gara, che ha poi revocato a seguito di impugnativa dello stesso da parte dei Costruttori di Brescia.

Con successivo bando pubblicato il 22.4.1999, la ricorrente ha indetto una gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in base agli elementi del prezzo, del valore tecnico e del tempo occorrente per la realizzazione dell’opera.
Anche detto bando è stato impugnato dal medesimo soggetto, il quale, tuttavia, ha poi rinunciato al predetto gravame. 
Dopo la fase di preselezione, S. S.p.A. ha trasmesso alle imprese prequalificate la lettera di invito 15.7.1999, n. 163 e, in allegato, tutta la documentazione di gara.
Conformemente alle previsioni della lettera di invito, in data 14.9.1999 ha avuto luogo una riunione con le imprese invitate alla gara, durante la quale sono stati lumeggiati gli aspetti ritenuti rilevanti e sono stati forniti i chiarimenti necessari.
Alla Ingg. P. e C. S.p.A., su richiesta della stessa, è stata concessa una proroga del termine di consegna delle offerte.
Tuttavia questa, con lettera in data 25.10.1999, trasmessa per conoscenza anche all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici, ha comunicato a S. S.p.A. che non avrebbe partecipato alla gara, contestualmente rilevando l’illegittimità di quest’ultima.
Va peraltro rilevato che la Ingg. P. e C. S.p.A. non ha successivamente proposto alcun ricorso giurisdizionale avverso gli ulteriori atti di gara.
Alla richiamata nota contenente gli indicati rilievi S. ha replicato con lettera 15.11.1999, n. 99/2685, trasmettendone copia all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

Il 23.11.1999, con nota n. 4685/99/ISP, il Servizio ispettivo di quest’ultima ha richiesto alla ricorrente “chiarimenti ed informazioni, documentate ove occorra…ai fini di una preliminare acquisizione dei dati necessari per l’esame di rilevanza e di ammissibilità della segnalazione”, trasmessi poi con nota 21.12.1999, n. 99/2914/BON/ma da parte di S. S.p.A.
Nonostante detto invio, il richiamato Servizio ispettivo, con nota 5.1.2000 n. 154/00/ISP, ha sollecitato la trasmissione dei visti documenti, chiedendo, altresì, informazioni sullo stato della procedura di gara.
S. S.p.A., con nota 26.1.2000, n. 00/0086/BON /ma, ha comunicato di aver già trasmesso in precedenza la documentazione richiesta e che era in corso la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara.
Successivamente questa ha inviato all’Autorità ulteriore documentazione relativa alla procedura di gara ed, inoltre, copia del ricorso giurisdizionale proposto avverso il relativo bando dal Collegio Costruttori edili di Brescia.
Con delibera in data 8.3.2000, il Consiglio dell’Autorità, considerato l’esposto della Ingg. P. e C. S.p.A. e rilevata la pendenza del citato ricorso giurisdizionale, ha affermato che non vi fossero margini per un suo intervento, essendo state le valutazioni in merito rimesse all’Autorità giudiziaria.
Di tale statuizione, con nota 4.4.2000, n. 5629/00/159, è stata data comunicazione alla Società che aveva presentato l’esposto, nonché, per conoscenza, al Comune di Brescia e a S. S.p.A.
In data 5.4.2000 la Ingg. P. e C. S.p.A. ha inoltrato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici un ulteriore esposto, nel quale ha puntualizzato che oggetto della propria contestazione era non già il bando di gara, bensì “la successiva procedura per l’espletamento della stessa”.  

Il Servizio ispettivo dell’Autorità, con lettera 19.4.2000, n. 7001/00/ISP, ha informato S. S.p.A. di tale esposto ed ha chiesto alla stessa indicazione “delle imprese che a seguito dell’invito hanno presentato l’offerta… e del termine entro cui…la Commissione di gara proporrà per l’aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Il 28.4.2000 S. S.p.A. ha perciò informato l’Autorità dell’imminenza dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
In data 10.5.2000, individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa, si è proceduto all’aggiudicazione provvisoria della gara.
Il 18.5.2000 il Collegio Costruttori edili di Brescia ha rinunciato al ricorso avverso il bando di gara.
Il 29.5.2000, il Consiglio di Amministrazione di S. S.p.A. ha approvato definitivamente l’aggiudicazione.
Con nota 26.7.2000, n. 15934/00/ISP, il Servizio ispettivo dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici ha comunicato a S. S.p.A. che “a seguito di nuovo esposto” il Consiglio dell’Autorità “ha riesaminato il caso”, deliberando “la non conformità dell’iter concorsuale per l’aggiudicazione dei lavori alle regole della legge…n. 109/94”.   
Nella medesima lettera l’Autorità ha comunicato di rimanere in attesa di riscontro da parte di S. S.p.A. 

Con lettera in data 27.7.2000, la P. e C. S.p.A. ha comunicato a S. S.p.A., al Comune di Brescia e al quotidiano “Giornale di Brescia” che l’Autorità, definitivamente pronunciandosi sui suoi esposti, aveva deliberato la non conformità della procedura di gara alla legge 11.2.1994, n. 109.      
Successivamente, in data 7.8.2000, S. S.p.A. ha manifestato all’Autorità il proprio dissenso in ordine a quanto sostenuto dall’Autorità stessa.
Il 25.9.2000 il Servizio ispettivo dell’Autorità, con nota, n. 150438/00/ISP, ha richiesto a S. S.p.A. ulteriori documenti e informazioni relativi alla fase dell’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario.
Il 2.10.2000 S. S.p.A. ha trasmesso i verbali di gara, nonché articolate controdeduzioni in merito ai rilievi formulati dall’Autorità nella citata lettera del 26.7.2000.
Con nota 23.10.2000, n. 23934/00/ISP, il Servizio ispettivo della vista Autorità ha comunicato la deliberazione del Consiglio di procedere in data 14.11.2000 all’audizione di S. S.p.A., del Comune di Brescia, del Ministero dei Lavori Pubblici, dell’A.N.C.I., dell’ANCE e della P. e C. S.p.A, invitando gli stessi a produrre, prima di tale data, atti e memorie illustrative.
S. S.p.A., con lettera 3.11.2000, n. 257, comunicava di non poter presentare atti e memorie ulteriori rispetto a quanto già trasmesso e precisato.
Detta audizione si è tenuta regolarmente il 14.11.2000.
In occasione della stessa l’ANCE ha presentato un parere pro - veritate e la Ingg. P. e C. S.p.A. ha prodotto una memoria.
In data 30.11.2000, S. S.p.A. ha fatto pervenire all’Autorità le proprie osservazioni in ordine a quanto emerso nella detta audizione, nonché controdeduzioni in merito alla memoria di Ingg. P. e C. S.p.A. 
Infine, il 7.12.2000 l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici ha emesso la determinazione n. 53/2000, impugnata col ricorso in epigrafe.

I motivi di censura denunciati sono:

1) incompetenza assoluta ai sensi dell’art. 4 della legge 11.2.1994, n. 109, che disciplina i poteri dell’Autorità;
2) eccesso di potere per violazione di principi generali del diritto amministrativo;
3) violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990, n. 241;
4) eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria; ulteriore violazione dei principi di cui agli artt. 7 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241, nonché dell’art. 3 della medesima legge; violazione di legge per inosservanza dell’art. 30, paragrafo 1 della Direttiva del Consiglio 93/37/CEE del 14.6.1993.
5) eccesso di potere per irragionevolezza della statuizione secondo la quale, nel caso d’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la valutazione del “valore tecnico” occorre che il progetto sia modificabile da parte dei concorrenti. 
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata, nonché la Società controinteressata. 
Alla pubblica udienza del 22.1.2002 i difensori delle parti hanno partecipato alla discussione ed il ricorso in esame è stato trattenuto in decisione

1 – Con separata sentenza non definitiva depositata in pari data il Collegio ha respinto tutte le eccezioni preliminari sollevate dalla resistente Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e dalla Ingg. P. e C. S.p.A., reputando di dover sospendere il processo, attesa la natura pregiudiziale e assorbente del quarto motivo introdotto, con il quale l’istante ha affermato di aver dato puntuale applicazione nell’indizione della gara per cui è causa al comma 1 dell’art. 30 della Direttiva 14.06.1993, n. 93/37/CEE, che prevede che l’Amministrazione aggiudicatrice possa alternativamente individuare quale criterio per l’aggiudicazione dell’appalto o unicamente il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Secondo quanto esposto dalla Società S. S.p.A. la determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, che ha fatto applicazione dell’art. 4 della legge 11.2.1994, n. 109, sarebbe illegittima per contrasto con la richiamata disposizione comunitaria, posto che essa, richiamando la detta legge, ha stabilito l’inammissibilità dell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in caso d’appalto di lavori pubblici bandito con la procedura della licitazione privata (procedura ristretta).
La sollevata questione pare al Collegio di dubbia interpretazione e investe direttamente, oltre al provvedimento in questa sede impugnato, l’indicata norma nazionale che, diversamente da quanto prevede l’art. 30 della suddetta Direttiva, esclude invece radicalmente che possa essere adottato il criterio dell’offerta più vantaggiosa in materia di gare d’appalto a procedura aperta o ristretta, qual è quella in concreto bandita dalla ricorrente.
In proposito, tuttavia, è opinione del Collegio che non possa procedersi tout court alla disapplicazione della norma nazionale denunciata perchè non conforme a quella comunitaria, ma che occorra invece indagare sul reale significato della potestà discrezionale riconosciuta dall’art. 30 della Direttiva alle Amministrazioni aggiudicatrici, atteso che la conclusione che l’interpretazione di detta norma pare rilevante sul piano della garanzia del principio della libera concorrenza fra le imprese sancito dall’art. 81 (ex art. 85) del Trattato, che esige che quest’ultimo non sia impedito, ristretto o falsato all’interno del mercato comune con riferimento all’omogenea valutazione delle offerte presentate in sede di gara.

2 – A tale stregua è dunque necessario premettere che nell’ordinamento italiano la materia degli appalti aventi ad oggetto i lavori pubblici è disciplinata dalla legge 11.2.1994, n. 109, che è oggi in Italia la “Legge quadro in materia di lavori pubblici” e dal relativo regolamento attuativo di cui al d.P.R. 21.12.1999, n. 554.
In relazione al periodo in cui la detta legge è stata approvata appare chiaro il fine perseguito dal Legislatore italiano, che è stato quello di garantire la massima trasparenza delle operazioni di gara attuata attraverso la sottrazione in capo all’Amministrazione del potere di stabilire nelle ordinarie procedure di gara aperte e ristrette regole d’aggiudicazione diverse da quelle del prezzo più basso, restando adottabile il criterio dell’offerta più vantaggiosa soltanto in via residuale e nel concorso di presupposti tassativamente indicati per le procedure negoziate e per quelle preordinate alla concessione di costruzione e di gestione di lavori pubblici.
Sul piano dell’ordinamento italiano non è, per conseguenza, dubitabile che le singole Amministrazioni possano e debbano dar ordinariamente corso a procedure aperte o ristrette nella suddetta materia e che non possano derogare al precetto stabilito dall’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109, che assume nei loro confronti un valore vincolante e perentorio sin dalla data d’entrata in vigore della legge.
A questo scopo detta ultima norma stabilisce una disciplina differenziata:

a) per i contratti da stipulare a misura, per i quali il ribasso viene offerto sull’elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari, anche se riferiti a sistemi o sub-sistemi di impianti tecnologici; 
b) per i contratti da stipulare a corpo (per un prezzo finale complessivo), per i quali il ribasso viene offerto sull’importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari; 
c) per i contratti da stipulare a corpo ed a misura, per i quali l’offerta viene effettuata a prezzi unitari.

A fronte del visto sistema pare di poter sin d’ora affermare che il costo della maggiore trasparenza della gara è rappresentato dall’assenza di ogni rilievo che, in sede di aggiudicazione, potrebbero efficacemente assumere ulteriori e diversi elementi dell’offerta, che vadano al di là della mera fissazione del prezzo, quali il valore tecnico o estetico dell’opera da realizzare, il tempo della relativa esecuzione, i costi di utilizzazione e di manutenzione, nonché ogni possibile diverso elemento strettamente connesso alla singola realizzazione: da ciò dunque l’incidenza che il detto sistema potrebbe prospettare sul piano del rispetto della libera concorrenza nel mercato unico, atteso che l’esclusivo elemento del prezzo non sembra a priori idoneo ad evitare che l’offerta migliore possa conseguire l’aggiudicazione.

3 - La disciplina dettata in materia dalla Direttiva n. 93/37/CEE si discosta sensibilmente  da quella nazionale sopra richiamata.
Essa, infatti, dopo aver definito all’art. 1 gli appalti pubblici quali quelli aventi ad oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori, attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando al successivo art. 30 i criteri d’aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’assenza nella richiamata disposizione di ogni stretta connessione fra criteri d’aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume dunque l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara se aggiudicare la stessa in base all’uno o all’altro criterio: il tutto in base ad una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo d’aggiudicazione.
Per questo particolare aspetto è, peraltro avviso del Collegio che, in difetto di una più puntuale formulazione dell’art. 30 in questione non si possa affermare che l’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109 contrasti in via immediata e palese con l’art. 30, 1° comma della Direttiva n. 93/37, atteso che la vista opzione è strettamente connessa con il rilievo che i due alternativi criteri d’aggiudicazione possano integrare sul piano della garanzia del principio di libera concorrenza stabilito dall’art. 81 (ex art. 85) del Trattato. 
Soltanto in questo caso, infatti, il vincolo sul piano delle scelte amministrative all’applicazione della sola regola del prezzo più basso, frutto di discrezionale valutazione da parte del Legislatore italiano, integrerà nel contempo un vulnus dell’ordinamento comunitario, giustificando conseguenzialmente la disapplicazione della norma nazionale.
Rafforza l’indicata conclusione, sulla base della quale la questione deve essere dunque deferita alla Corte di Giustizia, la considerazione che l’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109 appare isolata rispetto ai Decreti legislativi di attuazione delle Direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture e di servizi (D.Lgs. 24.7.1992, n. 358 e D.Lgs. 17.3.1995, n. 157), che indicano indifferentemente i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa quali alternativi metodi d’aggiudicazione, del tutto indipendentemente dal tipo di procedura discrezionalmente prescelto da parte delle singole Amministrazioni.
Deve quindi dedursi che il criterio adottato dal Legislatore interno per gli appalti di servizi e di forniture è quello di non limitare a priori la scelta del criterio di volta in volta ritenuto appropriato e che, quindi, la difforme disciplina apprestata per gli appalti di opere pubbliche sia dettata dalla sola esigenza di trasparenza, valutata preminente rispetto a qualsiasi altra esigenza.
Né sembra, peraltro, condivisibile e comunque risolutiva dell’indicata perplessità sul piano interpretativo l’argomentazione addotta dalla resistente Autorità, in base alla quale la scelta del criterio del prezzo più basso accrescerebbe il libero esplicarsi del principio di libera concorrenza.
Il visto rilievo non pare, infatti, al Collegio meritevole d’approvazione, considerando che, come puntualmente affermato dalla ricorrente, il principio della concorrenza non viene in gioco nell’opzione fra l’uno o l’altro criterio d’aggiudicazione, ma solo in dipendenza del metodo di gara prescelto dall’Amministrazione. 
Nella gara all’esame vale, da ultimo, sottolineare che, pur in presenza di un progetto elaborato direttamente dall’Amministrazione, si tratta della realizzazione di parcheggio interrato in zona sottoposta a vincolo storico -artistico in ragione della sua ubicazione alle pendici del Castello che si colloca sulla sommità della collina nel centro storico della città di Brescia.
E’ agevole osservare in proposito che l’opera da realizzarsi è certamente molto complessa e che nel progetto esecutivo si innesta una serie di elementi tecnici, da fornirsi da parte degli offerenti, la cui valutazione appare comunque utile, se non indispensabile per individuare il soggetto più idoneo cui affidare i lavori relativi.

4 – In relazione alle suesposte considerazioni è dunque necessario sospendere il presente giudizio e rinviare la definizione della questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 (ex art. 177) del Trattato alla Corte di Giustizia affinché si pronunci sulla conformità all’art. 81 (ex art. 85) e seguenti del Trattato dell’art. 21, comma 1, della legge 11.2.1994, n. 109.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - riservata ogni ulteriore pronuncia nel merito e sulle spese

alla Segreteria della Sezione di trasmettere la presente ordinanza, unitamente agli atti di causa ed a copia della sentenza non definitiva depositata in pari data e delle norme giuridiche nazionali citate, alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, perché, ai sensi dell’art. 234 (ex 177) del Trattato, si pronunci pregiudizialmente sulla seguente questione:

“Se l’art. 30, 1° comma della Direttiva 14.6.1993, n. 93/37, laddove attribuisce alle singole Amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art. 85 (ora art. 81) del Trattato, che esige che ogni offerta nelle gare indette all’interno del mercato unico siano valutate in modo che non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le stesse”

“Se in via strettamente conseguente l’art. 30 della Direttiva 14.6. 1993, n. 93/37 osti a che l’art. 21 della legge 11.2.1994, n. 109 precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo di basso”.

Così deciso, in Brescia, il 22 gennaio 2002, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo - Presidente
Oreste Mario Caputo - Giudice
Rita Tricarico - Giudice estensore