LAVORI PUBBLICI - 076
T.A.R. Toscana, sezione II, 8 maggio 2002, n. 949
Nella gare col criterio dell'offerta più vantaggiosa (in base a valutazioni prevalentemente discrezionali) è illegittima la valutazione delle offerte in forma monocratica; la mera "presa d'atto" da parte della Commissione non surroga l'esame collegiale né integra una motivazione per relationem ma costituisce un recepimento, acritico e pedissequo delle proposte formulate da parte di altro soggetto sfornito di potere di valutazione e decisione. 
Il principio secondo il quale l'esame dell'offerta di prezzo deve seguire (e non precedere) gli apprezzamenti discrezionali circa l'offerta tecnica, per evitare che i secondi possano essere utilizzati per sovvertire le risultanze automaticamente derivanti dal primo assume rilievo solo se l'offerta prezzo che si paventa possa essere ribaltata dalle successive valutazioni tecnico-discrezionali, risulti migliore di quella della concorrente risultata aggiudicataria. 

La seconda parte della pronuncia non appare convincente. Il collegio riconosce il principio  secondo il quale, nella sequenza procedimentale dell'esame delle offerte, prima sono espresse le valutazioni tecniche discrezionali (e verbalizzati i relativi punteggi) e solo dopo sono lette le offerte "numeriche" (in genere il prezzo, ma anche i tempi ecc.), cioè quegli elementi dell'offerta ai quali vengono attribuiti i punteggi in forma meccanica e automatica senza alcun margine di discrezionalità.

Secondo il giudice toscano tale principio, consolidato in una giurisprudenza pressoché costante, subisce una deroga, o meglio, non può essere censurato dal ricorrente la cui offerta di prezzo, erroneamente valutata prima dell'esame dell'offerta tecnica, sia peggiore di quella dell'aggiudicatario. In tale caso, afferma il giudice toscano, il ricorrente non è titolare di un prezzo migliore suscettibile di "ribaltamento" a mezzo di artificiose attribuzioni dei punteggi discrezionali.

In realtà il principio invocato si ritiene inderogabile, dal momento che la valutazione discrezionale a posteriori è del tutto idonea se non a "ribaltare" certamente ad influenzare in modo decisivo qualsiasi risultato aritmetico. Nel caso di specie la ricorrente aveva offerto un ribasso del 5% mentre l'aggiudicataria aveva offerto un ribasso del 5,5%; ebbene, non si può affatto escludere che la Commissione si sia fatta influenzare dal miglior prezzo dell'aggiudicataria e che abbia effettuato le valutazioni discrezionali sotto l'effetto di tale condizionamento, in assenza del quale la differenza di punteggio attribuito alle offerte tecniche avrebbe potuto essere tale da colmare ampiamente il divario dell'offerta tecnica. O, ancora peggio, non si può escludere che la Commissione, per poter usufruire del miglior ribasso offerto dall'aggiudicataria abbia, più o meno consapevolmente, forzato le valutazioni discrezionali (che, ricordiamo sono fatte in seduta riservata) in modo tale da precludere la vittoria al concorrente che aveva offerto il minor ribasso.
In buona sostanza, la conoscenza del prezzo è di per sé stessa idonea a far venir meno quella "neutralità" della Commissione che sola può garantire l'imparzialità nelle valutazioni discrezionali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA TOSCANA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 2297/2001 proposto dalla Soc. A. s.c. a r.l. con sede in ... in persona del legale rappresentante ..., rappresentata e difesa dagli avv.ti G.L. e B.F. ed elettivamente domiciliata presso ...

contro

il Comune di Certaldo in persona del Sindaco pro tempore costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall' avv. F.H. ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in ...

e nei confronti

della M. s.c. a r.l. in persona del legale rappresentante ..., rappresentata e difesa dall'avv. M.M. ed elettivamente domiciliata in ...;

per  l‘annullamento

di tutti i provvedimenti relativi alla selezione e all'aggiudicazione della gara per l'affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare di cui al Capitolato speciale approvato dal Consiglio Comunale di Certaldo con deliberazione 23/CC del 22.3.2001 ed in particolare:

- l'avviso di gara;
- il capitolato speciale;
- i verbali di gara del 7.6.2001 e 20.7.2001;
- la determinazione n. 664/36/1004 del 2.8.2001 del Dirigente Responsabile del settore 5 Servizi alla Persona con cui è stata affidata la gestione del servizio di assistenza domiciliare alla M. s.c. a r.l.;
- la successiva e conseguente convenzione di estremi incogniti tra il Comune e l'aggiudicataria;
- di tutti gli atti prodromici, connessi e/o conseguente, ancorché incogniti

e per la condanna

dell'Amministrazione resistente e della controinteressata al risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e della Società controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla Pubblica Udienza del 12 Marzo 2002, la relazione del dott. Raffaele Potenza;
Uditi, altresì, gli avv.ti F.B., L.B. in sostituzione di F.H. e M.M.;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente che il Comune di Certaldo ha indetto una gara per l’assegnazione del servizio di assistenza domiciliare agli anziani, procedura da svolgersi ai sensi secondo la legge regionale toscana n. 87/98 secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’esponente ha presentato la propria offerta, indicando il ribasso proposto, e al termine del procedimento (40 punti alla componente economica dell’offerta e sessanta a quella tecnica);

l’appalto è stato aggiudicato alla società M., attributaria di 98 punti, mentre la ditta ricorrente si è classificata seconda (con 96 punti). La società A. ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:

1) Sulla mancata previsione che la verifica dell'integrità dell'offerta e l'apertura dell'offerta economica avvenisse in seduta pubblica:
Violazione e/o falsa applicazione del principio di pubblicità delle gare per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione - Violazione delle norme sull'imparzialità e sulla trasparenza dell'agire amministrativo - Violazione di legge ed eccesso di potere.

2) Sull'iter procedurale seguito dalla commissione nell'apertura delle offerte e nella loro valutazione:
Violazione e/o falsa applicazione dei principi di segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti.

3) Sulla gradazione tra un minimo ed un massimo dei punteggi di gara:
Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e delle regole di buona e corretta amministrazione - violazione di legge - eccesso di potere.

4) Sulla valutazione monocratica del merito qualitativo:
Violazione del principio di collegialità e delle norme sulla trasparenza e sull'imparzialità dell'Amministrazione - violazione di legge - violazione della lex specialis - Eccesso di potere.

5) In merito all'attribuzione dei punteggi relativamente al merito tecnico:
Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 12 della legge regionale Toscana n. 87/1997, dell'allegato A della deliberazione del Consiglio Regionale Toscana n. 335/1998. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, travisamento dei fatti e delle risultanze documentali - Eccesso di potere per assoluta carenza di motivazione.

A sostegno di tali deduzioni sono state svolte considerazioni che si intendono qui richiamate.

Si sono costituite in giudizio sia l’Amministrazione comunale che la società aggiudicataria intimate, resistendo al ricorso ed esponendo in memoria le proprie argomentazioni difensive.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 12 marzo il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.    Devono essere esaminate con precedenza le censure mosse al procedimento seguito dall'Amministrazione.

a) La società A. lamenta in primis che la verifica dell'integrità delle offerte non sarebbe stata avvenuta in seduta pubblica ma in seduta ristretta, circostanza che inficerebbe peraltro anche il bando di gara, che non prescriveva detta forma di pubblicità. A sostegno del motivo la ricorrente reca l'orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. V, n. 576/1997) sull'inderogabilità del principio allorché si debba procedere ad aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il motivo è infondato in punto di fatto.

Innanzitutto, contrariamente a quanto argomenta la società ricorrente, dalla lettura dei verbali in atti (7.6.2001 e 20.7.2001) non emerge alcuna determinazione di procedere a seduta ristretta; inoltre l'avviso di selezione indicava il giorno e l'ora della seduta, circostanza che assume una chiara finalità di consentire agli interessati di presenziare al momento della verifica, sicché, in assoluta mancanza nella fattispecie di elementi di segno contrario, il principio di pubblicità deve ritenersi comunque osservato, restando in questo caso del tutto irrilevante il fatto che, nonostante l'avviso pubblico, le ditte offerenti non abbiano presenziato alla gara.

b) Ci si duole poi che l'elemento prezzo è stato esaminato prima degli elementi tecnici che comportano apprezzamenti discrezionali e non viceversa, come opportuno per evitare che i secondi possano essere utilizzati per sovvertire le risultanze automaticamente derivanti dal primo. 
Al riguardo il Collegio rileva che tale condivisibile principio, affermato peraltro da giurisprudenza prevalente (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 501/1996, T.A.R. Puglia, Lecce, n. 559/1998, T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 468/1998, T.A.R. Liguria, sez. II, n. 360/1997, T.A.R. Umbria n. 592/1997; in senso difforme T.A.R. Veneto, n. 1304/1997), comunque non contenuto in alcuna delle norme regolanti la procedura in parola (legge reg. Toscana n. 87/1997; deliberazione consiglio regionale n. 335/1998), assume rilievo sostanziale e presuppone logicamente, in riferimento alle esigenze di par condicio e di trasparenza delle valutazioni selettive, che l'offerta prezzo che si paventa possa essere ribaltata dalle successive valutazioni tecnico-discrezionali, risulti migliore di quella della concorrente risultata aggiudicataria.

Nel caso in esame essa è risultata invece peggiore (v. verbale 7.6.2001), poiché il prezzo offerto dalla società aggiudicataria, per effetto del maggiore ribasso da essa proposto (5,5% della controinteressata M., contro il 5% della A. ricorrente) era più basso, e quindi destinatario di valutazione migliore, di quello offerto dalla ricorrente. 
Non sussisteva, in altri termini, alcun elemento prezzo della ricorrente migliore e suscettibile quindi di ribaltamento, in violazione del principio invocato che intende evitarlo. In tale situazione nonché nella rilevata carenza di una espressa codificazione del principio (la cui violazione avrebbe in tal caso potuto assumere rilievo sia pure ai fini di una tutela meramente strumentale), ritiene il Collegio che difettino quindi i presupposti fattuali che impongono e giustificano l'applicazione del principio invocato, mancando conseguentemente anche l'interesse concreto alla censura.

c)  Afferma inoltre la società A. che la valutazione delle offerte tecniche e la conseguente attribuzione dei punteggi sono avvenute in forma monocratica e non collegiale.

Il motivo è fondato.

Dalla procedura percorsa e risultante dagli atti emerge che la Commissione si è avvalsa di un funzionario istruttore; il verbale (20.07.2001), tuttavia, esordisce premettendo che la riunione della Commissione è "finalizzata alla presa d'atto delle suddette considerazioni espresse dal responsabile dell'Ufficio servizi sociali", attesta che "il Presidente dà lettura della relazione prodotta dalla dott.ssa M. prendendo atto che (........ ) il punteggio definitivo risulta il seguente: (.....)" e si chiude "preso atto delle considerazioni svolte dal responsabile del servizio" con la proclamazione del diritto della cooperativa M. alla aggiudicazione dell'appalto.

Al riguardo il Collegio rileva pertanto la violazione del principio che impone la valutazione collegiale delle offerte (ex multis v. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6875/2000), dovendosi al contrario ritenere che questa sia avvenuta esclusivamente in forma monocratica, atteso che la "presa d'atto" (anche a voler qui prescindere dalla valenza giuridica di questa ripetuta espressione e di cui infra) è avvenuta addirittura da parte del solo Presidente. 
Né la presa d'atto può integrare una forma di motivazione per relationem (ammessa dalla giurisprudenza, v. T.A.R. Toscana, sez. II, n. 929/1998), poiché la prima altro non costituisce che un recepimento, acritico e pedissequo delle proposte formulate, da parte di altro soggetto che non detiene alcun potere di valutazione e decisione su di esse. 
Nel procedimento d'appalto essa pertanto esclude in radice la sussistenza di un'autonoma potestà di valutazione delle offerte da parte dell'organo collegiale (la Commissione) a ciò preposto per legge, non consentendo di ravvisare neanche un minimo di volontà amministrativa e con ciò contraddicendo la stessa ragion d'essere di tale organo nel procedimento in parola. 
L'esigenza di collegialità è peraltro particolarmente evidente laddove, come nella fattispecie selettiva in esame, la scelta dell'offerta più vantaggiosa deve avvenire in base a valutazioni prevalentemente discrezionali, nell'intendimento di conseguire maggiore trasparenza nell'iter concorsuale.

2.    Possono pertanto trarsi le seguenti conclusioni.

Sotto i profili testé trattati (punto 1.c) il ricorso deve pertanto essere accolto. 
Ne deriva l'annullamento delle operazioni di gara a partire dalla mera presa d'atto delle risultanze dell'istruttoria, e sino all'aggiudicazione definitiva disposta, con conseguente potere-dovere della Commissione di esprimere le proprie valutazioni sul merito tecnico, procedendo ad un esame collegiale ed autonomo sia delle risultanze istruttorie inerenti le offerte presentate, sia, se del caso, delle offerte medesime e salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti adottabili in merito.

La necessità di procedere comunque ad ulteriori valutazioni delle offerte, e derivante dalla presente sentenza, determina l'assorbimento delle censure svolte su quelle effettuate e censurate per violazione del principio di collegialità.

Per quanto attiene alla domanda risarcitoria, osserva il Collegio che nessun elemento probatorio del danno subito viene sul punto allegato. Né in via sostitutiva di tale onere è applicabile il principio oggettivo della "perdita di chance" (affermato noti da precedenti giurisprudenziali), poiché esso opera normalmente nelle fattispecie in cui risulta definitivamente (oltre che illegittimamente) preclusa ogni possibilità di aggiudicazione.

Nella specie, invero, tale preclusione non può derivare dalla illegittima aggiudicazione alla controinteressata, poiché questa non viene annullata per ragioni sostanziali, ma per la sussistenza di un vizio di natura procedimentale (l'esame non collegiale sul merito tecnico delle offerte) che comporta la rinnovazione della procedura di valutazione nei termini sopra indicati. L'insussistenza di un danno derivante dall'illegittimità rilevata comporta quindi che l'istanza di risarcimento dei danni deve pertanto essere respinta.

3-Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione, e per l'effetto, annulla la determinazione impugnata di affidamento del servizio.

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 12 marzo 2002, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Saverio CORASANITI - Presidente
Dott. Raffaele POTENZA - Consigliere, est.
Dott. Silvio Ignazio SILVESTRI - Consigliere