LAVORI PUBBLICI - 062
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 21 gennaio 2002, n. 340
La segretezza delle offerte nel rinnovo della gara - Distinzione tra procedura
di aggiudicazione automatica e procedura caratterizzata dalla discrezionalità
tecnico-amministrativa, al fine di stabilire se sia necessario o meno rinnovare
la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte in seguito
all'annullamento dell'ammissione o dell'esclusione di concorrenti viziata da
illegittimità.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4206/1999 proposto da A.D.M., in proprio e quale rappresentante della I. s.r.l., capogruppo mandatario dell’Associazione Temporanea di Professionisti, rappresentato e difeso dall’Avvocato A.A. ...
CONTRO
il comune di Cervinara, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. D.P. ...
E NEI CONFRONTI DELLA
Associazione Temporanea fra professionisti e Società di ingegneria, avente come capogruppo mandatario l’ing. U.M., non costituita in giudizio
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione Staccata di Salerno, 22 febbraio 1999, n. 38.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 giugno 2001, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi l'Avv. R., su delega dell'Avv. A.A., e l'Avv. F.D.V., su delega dell'Avv.
P.;
Visto il dispositivo della decisione n. 343 del 23 giugno 2001;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante contro gli atti adottati dal comune di Cervinara, concernenti l’affidamento dell’incarico di progettazione della rete fognaria comunale.
L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.
L’amministrazione comunale resiste al gravame, mentre la parte controinteressata, pur ritualmente intimata, non si è costituita.
DIRITTO
Con provvedimento del 27 dicembre 1997, il dirigente dell’ufficio tecnico del comune di Cervinara stabiliva di escludere la I. s.r.l. dalla procedura accelerata per l’affidamento dell’incarico di progettazione esecutiva del completamento ed ammodernamento della rete fognaria.
In data 5 gennaio 1998, l’interessata chiedeva al comune di essere comunque
ammessa con riserva, ma l’amministrazione, in data 7 gennaio 1998, confermava
la disposta esclusione.
Pertanto, l’interessata impugnava l’atto lesivo ed il TAR per la Campania,
Sezione di Salerno, con ordinanza n. 161/1998, pronunciata nella camera di
consiglio del 7 gennaio 1998, accoglieva l’istanza cautelare.
Quindi, il tribunale, in data 9 gennaio 1998, depositava il dispositivo di
accoglimento del ricorso.
Frattanto, la commissione di gara, nonostante la richiesta dell’ A.T.I. D.M.
di rinviare la conclusione della procedura di affidamento, in data 7 gennaio
1998, aggiudicava il servizio all’A.T.I. tra professionisti del Prof. Ing. M.,
primo classificato tra i concorrenti ammessi alla gara.
Peraltro, il dirigente dell’Ufficio Tecnico, dopo aver trasmesso gli atti
della procedura di gara alla giunta municipale, per la prescritta approvazione,
con nota del 10 gennaio 1998, inviata a mezzo fax, invitava l’A.T.I. D.M. a
formulare la propria offerta entro il termine del 13 gennaio, ore 12,30.
La giunta municipale, con delibera n. 12 del 12 gennaio 1998 rifiutava l’approvazione degli atti di gara, come conclusa con il verbale del 7 gennaio 1998 (che vedeva l’A.T.I. M. ancora indicata come aggiudicataria provvisoria), rimettendo il procedimento alla commissione.
Nella seduta del 13 gennaio 1998, la commissione procedeva alla parziale rinnovazione delle operazioni di gara ed alla nuova aggiudicazione provvisoria all’A.T.I. M., previa comparazione con l’offerta dell’appellante.
Con delibera n. 14 del 14 gennaio 1998, la giunta municipale di Cervinara
approvava gli atti di gara.
Il comune appellato deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado,
sostenendo che la parte interessata non ha censurato il metodo seguito dalla
commissione ed il punteggio finale attribuito, “confermando la piena
legittimità della valutazione operata dalla commissione sotto il profilo
sostanziale”.
L’eccezione è priva di pregio.
L’appellante mira ad affermare l’illegittimità del complessivo operato dell’amministrazione: l’accoglimento delle censure condurrebbe ad una completa rinnovazione delle operazioni di gara, rendendo superflua l’articolazione di specifici motivi di gravame rivolti contro le valutazioni compiute dall’amministrazione.In primo luogo, l’appellante censura la complessiva condotta dell’amministrazione, la quale ha proceduto alle operazioni di gara, senza sospenderle in attesa della pronuncia cautelare.
La censura è destituita di fondamento.
La proposizione della ricorso contro il provvedimento amministrativo ritenuto
lesivo, e la stessa formulazione della domanda cautelare non spiegano alcun
effetto sospensivo dell’efficacia dell’atto impugnato.
Pertanto, la determinazione di procedere comunque all’esecuzione dell’atto
contestato non può manifestare alcuna particolare illegittimità, nemmeno sotto
il profilo dell’eccesso di potere per inadeguata valutazione dei presupposti
di fatto rilevanti nella singola fattispecie.
Piuttosto, la concreta esecuzione del provvedimento impugnato, nonostante la
richiesta di sospensiva potrebbe assumere rilievo in sede di giudizio
risarcitorio promosso dalla parte interessata: la misura del danno risarcibile
deve essere necessariamente connessa anche alla concreta attività esecutiva
svolta dall’amministrazione.
Senza dire, poi, che la condotta esecutiva può assumere rilievo pure in
relazione al profilo dell’elemento soggettivo dell’illecito.
In secondo luogo, l’appellante censura l’esiguità del termine di tre giorni
assegnato dall’amministrazione per la presentazione dell’offerta,
conseguente alla riammissione in gara.
La censura è infondata.
La stessa appellante, con la richiesta di riammissione in gara aveva
dichiarato la propria disponibilità a presentare l’offerta nel termine di due
giorni.
Detta disponibilità resta ferma anche in relazione alla riammissione in gara
disposta dall’amministrazione in sede di attuazione della misura cautelare del
tribunale.
Né in questo modo pare comunque lesa la posizione giuridica dell’appellante,
considerando che si tratta sì di un termine molto breve, ma comunque aggiuntivo
rispetto a quello ordinario, fissato per tutti gli altri partecipanti alla gara.
L’appellante sostiene, infine, che l’operato dell’amministrazione non ha garantito l’imparziale e trasparente confronto fra le offerte in competizione, in quanto la commissione di gara ha esaminato la proposta della I. s.r.l. solo dopo aver valutato l’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria.
L’appello è fondato.
La valenza generale del principio di segretezza delle offerte nei
procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici e della normale
contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte è affermata,
senza esitazioni, dalla costante giurisprudenza amministrativa.
La regola trova molteplici conferme sul piano normativo, in applicazione delle
regole costituzionali di imparzialità e buon andamento e dei criteri comunitari
di tutela della libertà di concorrenza ed è diffusamente specificata nei
singoli bandi di gara, mediante la definizione di puntuali disposizioni
afferenti alle diverse fasi del procedimento.
Il principio, nella sua ampia portata, si articola in molteplici regole, che
governano la fase di presentazione delle offerte ed il procedimento attraverso
cui la stazione appaltante valuta il contenuto della documentazione esibita
dalle parti.
La ratio del principio è lineare e trasparente: il seggio di gara deve
valutare le offerte in modo obiettivo ed imparziale, secondo cadenze temporali
che garantiscano la parità di condizioni tra le parti, senza anticipazioni di
giudizi. Va comunque sottolineato che la concreta puntualizzazione del principio
varia in funzione del tipo di gara considerato ed assume rilievo differenziato
in relazione alle peculiarità del singolo procedimento attivato dall’amministrazione
aggiudicatrice.
Il criterio della segretezza, poi, opera anche nelle ipotesi in cui la procedura
di gara deve essere rinnovata, in seguito all’accertamento di illegittimità
dell’atto finale di aggiudicazione o degli atti intermedi della procedura.
In tali circostanze assume sicuro rilievo il principio di conservazione dell’atto
amministrativo, come afferma, in termini generali, il tribunale. Di norma, la
rinnovazione deve limitarsi ai soli atti viziati, in via diretta o derivata,
senza estendersi ad attività, operazioni e provvedimenti legittimamente
compiuti.
Il principio di conservazione, tuttavia, deve essere coordinato con le regole
della segretezza delle offerte e della contestualità delle operazioni
valutative, in rapporto alle finalità che detti principi perseguono,
apprezzando, in concreto, tutti gli aspetti rilevanti nella singola
fattispecie.In tale prospettiva, assumono rilievo, fra l’altro, le seguenti
circostanze:
- le particolari modalità della gara svolta, ed il criterio di aggiudicazione prescelto;
- il riscontro obiettivo delle operazioni concretamente effettuate dall’amministrazione;
- il tipo di vizio accertato in sede giurisdizionale o di autotutela;
- la portata del giudicato di annullamento.
In relazione al tipo di vizio concretamente riscontrato, il procedimento di
riesame può condurre ad esiti diversi, che condizionano, poi, la successiva
rinnovazione delle operazioni di gara. In particolare, si tratta di stabilire la
linea di demarcazione tra le illegittimità che colpiscono l’intera procedura
di gara e quelle che riguardano solo determinate fasi od operazioni particolari.
Secondo questa prospettiva, occorre tenere conto del canone fondamentale della
conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento
giuridico, ma che, nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in
relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e
del divieto di aggravamento del procedimento. Seguendo questo criterio, la
concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto
agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità. Di conseguenza,
la rinnovazione del procedimento deve limitarsi solo alle fasi viziate ed a
quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del
procedimento.
Infatti, costituisce principio generale quello secondo il quale il potere di
annullamento può essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono
essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed
efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di
annullamento; pertanto, nell'ipotesi, d'invalidità di una gara di appalto per
illegittima esclusione di alcune ditte offerenti, non è necessario disporre la
rinnovazione integrale della gara stessa (con la riapertura, cioè, della stessa
fase di presentazione delle offerte), ma si può legittimamente mantenere fermo
il sub-procedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione
solo della fase dell'esame comparativo delle offerte già pervenute (Consiglio
Stato, sez. IV, 13 ottobre 1986 n. 664).
Peraltro, questa regola di giudizio, pur assumendo portata generale, va
attentamente raccordata con le specifiche modalità di espletamento delle gare
pubbliche. A tal fine, è indispensabile distinguere tra le procedure di
aggiudicazione “automatiche” e quelle caratterizzate dalla presenza, in capo
alla commissione di gara, di profili di discrezionalità tecnica od
amministrativa.
Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione
o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la
procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio
oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta
conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già
ammesse.
Diversamente, nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali
con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico
(licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più
vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se
accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero
procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle
offerte.
Quindi, la riammissione delle imprese originariamente escluse impedirebbe di
effettuare una valutazione delle loro offerte rispettando i principi della par
condicio tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio
comparativo, perché la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente
condizionata dalla intervenuta conoscenza delle precedenti offerte e dall’attribuzione
del punteggio.
Infatti, secondo un indirizzo ermeneutico pienamente condiviso dal collegio, è
legittima la riammissione alla gara, e la conseguenziale riapertura delle
valutazioni delle offerte, di una ditta rimasta esclusa per incompletezza della
documentazione allegata alla propria offerta, soltanto se l'acquisizione
successiva dei documenti mancanti non conceda alla ditta la possibilità, sia
pure astratta, di modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle
offerte avversarie (Consiglio Stato sez. IV, 13 ottobre 1986 n. 664).
Sulla base
di questi criteri, è possibile evidenziare l’illegittimità dell’operato
dell’amministrazione.
Nella specie, il servizio di progettazione doveva essere affidato all’esito di una licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Proprio in tale tipo di gara l’obiettività dell’operato della commissione presuppone la contestualità delle operazioni valutative, in quanto l’assegnazione dei punteggi è affidata a criteri complessi e non meramente automatici.
Una volta accertata l’illegittimità della esclusione di uno dei
concorrenti, in un momento successivo alla aggiudicazione del servizio, rimane
travolta l’intera gara. Non è legittima la tardiva valutazione dell’offerta
originariamente non ammessa, perché tale apprezzamento non si risolve nell’obiettivo
riscontro dei contenuti dell’offerta, ma comporta un giudizio di valore
inevitabilmente condizionato dai risultati riferiti all’offerta
originariamente giudicata vincitrice. È opportuno sottolineare che la garanzia
della contestualità del giudizio sulle offerte mira a salvaguardare un’esigenza
essenzialmente strumentale all’obiettivo e trasparente operato dell’amministrazione.
Pertanto, il mancato rispetto della regola rende in ogni caso illegittimo l’operato
dell’amministrazione, anche se, in concreto, non emergano elementi univoci
circa i possibili condizionamenti della commissione e pure se la valutazione
tardiva dell’offerta originariamente non ammessa risulti intrinsecamente
logica ed adeguatamente motivata.
L’amministrazione obietta che, in concreto, “la differenza di punteggio
non è riconducibile alle valutazioni discrezionali della commissione (su queste
voci le due offerte hanno ottenuto gli stessi punteggi), bensì alle voci
relative alla consistenza, alla esperienza dell’associazione, nonché alla sua
capacità organizzativa, la cui valutazione non è affatto discrezionale in
quanto predeterminata nella sua esplicazione”.
Al riguardo è sufficiente osservare che anche in relazione a tale ultimo
profilo emergono aspetti di discrezionalità tecnica idonei ad influire sulla
effettiva misura del punteggio.
In ogni caso, poi, l’identità del punteggio attribuito alle due offerte in
relazione alle altre componenti discrezionali non dimostra affatto l’obiettività
dell’operato della commissione, ben potendo l’appellante aspirare ad un più
elevato punteggio, sufficiente per conseguire il servizio.
Resta dunque ferma l’attuale lesione dell’interesse all’obiettivo
svolgimento della procedura di valutazione, concretamente svolta senza
assicurare la contestualità del giudizio riferito alle diverse offerte.
Va
aggiunto che l’illegittimità degli atti impugnati non viene superata nemmeno
considerando un aspetto particolare della vicenda in esame, pure rimarcato dalla
sentenza appellata. Nel caso di specie, l’offerta dell’appellante è stata
presentata dopo l’aggiudicazione provvisoria al raggruppamento
controinteressato, in seguito alla riammissione in gara disposta dal
responsabile del procedimento.
A dire del tribunale, in tal modo l’appellante avrebbe ottenuto un obiettivo vantaggio, ben potendo calibrare la propria offerta su quella presentata dal raggruppamento collocato al primo posto e sulle correlate valutazioni espresse dalla commissione di gara. Secondo la sentenza impugnata, l’illegittimità di tale modo di operare potrebbe essere fatta valere solo dalle parti obiettivamente lese da tale attività (l’originario affidatario dell’incarico), ma non dal soggetto che può beneficiare di un congruo lasso di tempo per meglio articolare la propria offerta.
La tesi non può essere condivisa.
A parte ogni considerazione sull’esiguità del tempo assegnato all’appellante
per formulare la propria offerta (appena tre giorni), difficilmente compatibile
con la concreta opportunità di modularne i contenuti sui punteggi assegnati
alla controinteressata, resta assorbente la considerazione che la procedura di
apprezzamento delle offerte resta intrinsecamente condizionata, almeno sul piano
potenziale, dal precedente apprezzamento delle altre offerte.
Il vizio procedimentale incide sugli interessi strumentali ad un obiettivo ed
imparziale giudizio sulle delle diverse offerte in competizione, a nulla
rilevando che, in concreto, l’offerta del raggruppamento M. possa risultare
migliore.
Nel caso di specie, a fronte di una pronuncia che sanciva l’illegittimità
dell’esclusione dell’offerta presentata dall’attuale appellante, l’amministrazione
ha illegittimamente stabilito di effettuare un confronto tra tale offerta e
quella originariamente dichiarata vincitrice.
In tal modo, però, il giudizio espresso dalla commissione risulta
inattendibile, perché non effettuato nell’ambito di un procedimento
contestuale, idoneo ad assicurare il livello minimo di obiettività del giudizio
imposto dai principi in materia di segretezza delle offerte.In definitiva,
quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli
atti impugnati in primo grado.
Le spese possono essere compensate.
Per Questi Motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 giugno 2001, con l'intervento dei signori:
Pasquale de Lise - Presidente
Andrea Camera - Consigliere
Piergiorgio Trovato - Consigliere
Filoreto D’Agostino - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere Estensore