LAVORI PUBBLICI - 055
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 21 gennaio 2002, n. 352
In difetto di tempestiva impugnativa della lettera invito che richiede la "analogia" o la "similarità" tra i lavori eseguiti nel quinquennio e dichiarati ai sensi dell'art. 28, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 34 del 2000, e i lavori posti in gara, è legittima l'esclusione del concorrente il quale, in sede di verifica ex art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994, non comprovi l'avvenuta esecuzione di lavori "analoghi" o "similari" per l'importo richiesto.
(Sullo stesso argomento si veda stessa sezione,  18 maggio 2002, n. 2700: non vi è alcun requisito ulteriore per la partecipazione alla gara rispetto alla disciplina dell’art. 28 del d.P.R. n. 34 del 2000 che , per lavori di importo inferiore ai 150.000 ECU, non richiede alcuna speciale qualificazione riconducibile alla natura dei lavori già eseguiti)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente decisione

sul ricorso in appello n. 3487/2001, …..
contro il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, …

e nei confronti della …

per la riforma della sentenza n. 15, in data 20 febbraio 2001, del T.A.R. della Toscana, sezione II
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze ;
Vista l’ordinanza n. 2618/2001 con la quale, è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere P.G. Trovato; 
uditi, alla pubblica udienza del 26 giugno 2001, …
Visto il dispositivo n. 378 in data 3 luglio 2001;
Ritenuto in fatto e in diritto

1. La G. s.r.l. partecipò alla licitazione privata indetta dal Comune di Firenze per l'appalto di lavori di manutenzione e adeguamento igienico funzionale di immobili di proprietà comunale (importo lire 241.739.998).
In seguito la società venne sorteggiata nell'ambito della procedura di verificazione dei requisiti di capacità tecnico - finanziaria, ai sensi dell'art. 10, comma 1-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche.
Dopo contraddittorio, il Comune, con atto dirigenziale n. 14625, in data 27 giugno 2000, a seguito di determinazione in data 22 giugno 2000 della Commissione esaminatrice, comunicò alla società la esclusione dalla gara per difetto del requisito riguardante i lavori eseguiti nel quinquennio precedente, disponendo altresì l'avvio del procedimento per l'incameramento della cauzione, per la segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e per la sospensione per un periodo di tre mesi dalle successive gare bandite dal Comune.
Per l'annullamento dell'atto dirigenziale e per il risarcimento del danno, la società propose ricorso giurisdizionale (articolato in tre motivi) che il T.A.R. Toscana respinse con sentenza n.15 del 20 febbraio 2001.

2. La sentenza è stata appellata dalla G., che ha riproposto le prime due censure dedotte in primo grado.

Si è costituito in giudizio il Comune, che ha svolto puntuali controdeduzioni.

3. L'appello è infondato.

Con esso vengono riproposti i seguenti due motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione dell'art. 28 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; violazione della lettera A della circolare n. 823/400/93 in data 22 giugno 2000 del Ministero dei lavori pubblici; violazione della lettera a), punto 4, della lettera di invito alla gara; difetto di motivazione; violazione del principio del favor alla massima partecipazione alle gare d'appalto, sul rilievo che la società G. aveva dimostrato il requisito in contestazione, stante la similarità fra i lavori edili (oggetto di appalto) e quelli stradali (eseguiti dalla società nel quinquennio precedente);
2) violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 18, comma 4, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; violazione della lettera A della circolare n. 823/400/93 in data 22 giugno 2000 del Ministero dei lavori pubblici; eccesso di potere per violazione del principio dell'affidamento e contraddittorietà fra atti, sull'assunto che la società G. non poteva comunque essere esclusa, in quanto si sarebbe dovuto tener conto anche dei lavori svolti da altre imprese sotto la responsabilità dell'attuale direttore tecnico della G.

3.1. In punto di fatto va osservato che:

- la lettera invito dell'11 aprile 2000 specificava che i lavori da appaltare erano classificati, quanto alla categoria prevalente (per lire 219.441.000), nella categoria OG1 (edifici civili e industriali) ex d.P.R. n. 34/2000 e che ai sensi dell'art. 28 dello stesso d.P.R. le ditte partecipanti avrebbero dovuto dimostrare un "importo di lavori aventi caratteristiche similari a quelle dell'appalto in oggetto, eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data della presente lettera di invito, non inferiore all'importo del contratto da stipulare";
- la società G., con lettera del 22 maggio 2000, aveva indicato al riguardo lavori riguardanti reti fognarie per almeno 415 milioni, lavori riguardanti strade e marciapiedi per almeno 176 milioni e lavori edili per la costruzione di gradinate per 12 milioni (totale 603 milioni);
- con nota n. 2859, in data 6 giugno 2000, il Comune rilevava "che sia la tipologia dei lavori eseguiti ... che l'attrezzatura posseduta (requisiti riferiti esclusivamente a lavorazioni di tipo stradale) non risultano esattamente compatibili con la natura dell'intervento oggetto dell'appalto" e chiedeva quindi chiarimenti alla società, in vista della formulazione di un giudizio definitivo sulla idoneità tecnica;
- la società rispondeva con nota del 7 giugno 2000 in cui sottolineava che era comunque in grado all'occorrenza di acquisire la disponibilità delle attrezzature e che il direttore tecnico della società, geom.Edo Consigli, aveva una documentata esperienza pluridecennale del settore edilizio (ctg. G1);
- il Comune con nota n.3024, in data 19 giugno 2000, replicava che i lavori documentati riguardanti il direttore tecnico ai sensi dell'articolo 18, comma 4, del d.P.R. n. 34/2000 potevano essere conteggiati solo nella misura del 10% e quindi per complessive lire 198.099.820 mentre il requisito minimo era pari a lire 241.739.000; chiedeva quindi ulteriori elementi integrativi;
- con nota del 19 giugno 2000, la società produceva altre attestazioni riguardanti il direttore tecnico per un importo valutabile al 10% in lire 106.262.676, riferiti a lavori eseguiti tra il 1973 e il 1989;
- a questo punto il Comune, con atto dirigenziale n. 14625, in data 27 giugno 2000, a seguito di determinazione in data 22 giugno 2000 della Commissione esaminatrice, comunicava alla società la esclusione dalla gara per difetto del requisito riguardante i lavori eseguiti nel quinquennio precedente, disponendo altresì l'avvio del procedimento per l'incameramento della cauzione, per la segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e per la sospensione per un periodo di tre mesi dalle successive gare bandite dal Comune.

La descritta azione comunale appare esente dai vizi prospettati dall'appellante.

3.2. Quanto al primo motivo, va osservato che non appare illogica la determinazione comunale di non considerare similari ai lavori oggetto di appalto (manutenzione e adeguamento igienico funzionale di immobili) i lavori alla rete fognaria o alla rete viaria.
I primi rientrano nella categoria OG1 ex d.P.R. n. 34/2000, comprendente gli edifici civili e industriali, quali ad esempio le residenze, le caserme, gli uffici, i teatri, gli stadi ecc. (vedi all. A). Gli altri sono invece ricompresi nella categoria OG3 (strade, autostrade, porti, viadotti) o nella categoria OG6 (acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e, in particolare le fognature).
Ora è pur vero che la verifica della similarità non sembra esaurirsi nell'ambito di ciascuna categoria, ma è altrettanto vero che la estensione a lavori di altre categorie deve trovare riscontri oggettivi nella analogia tra detti lavori e quelli appaltati.
E nella specie come esattamente rilevato dal TAR i lavori in comparazione sono manifestamente differenti per caratteristiche tecnico costruttive e per tipologia. Una analogia potrebbe configurarsi se mai in altri casi, qui non rilevanti, coma ad esempio tra i lavori delle categorie OG1 e OG2 (restauro e manutenzione di beni immobili culturali e ambientali).
Sul punto, contrariamente a quanto affermato dalla parte appellante, il bando non contiene clausole ambigue, che consentano di estendere la similarità ai lavori eseguiti dalla società G.
Non è quindi applicabile il principio, che in caso di dubbio consente di privilegiare la interpretazione del bando più favorevole alla partecipazione dei concorrenti. Né tanto meno può venire in considerazione il comportamento tenuto dal Comune in occasione di successive gare, nelle quali è stata operata una assimilazione tra le categorie OG1 e OG3.
In difetto di tempestiva impugnativa della lettera invito, la legittimità dell'azione amministrativa va effettuata alla stregua delle disposizioni in essa contenute.
In questa prospettiva non hanno rilievo neppure i richiami contenuti nell'appello alla circolare n. 823/400/93 in data 22 giugno 2000 del Ministero dei lavori pubblici, oltre tutto successiva alla lettera invito.
Tale lettera d'altra parte, nell'imporre il requisito dei lavori similari, sembra applicare correttamente la circolare ministeriale del 1° marzo 2000, n. 282/400/83 recante prime indicazioni interpretative e operative del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
Per le stesse ragioni, non recano elementi utili ai fini del decidere le "tipologie unitarie di bandi di gara per l'affidamento di lavori pubblici" definite dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e pubblicate in G.U. del 4 settembre 2000, supplemento ordinario n. 143.

3.2. Per quel che riguarda il secondo motivo diretto ad affermare il possesso del requisito in questione in capo alla società G., alla stregua della esperienza acquisita dal proprio direttore tecnico, va anzitutto osservato che nella specie l'Amministrazione, negli atti di gara e in particolare nella lettera invito, non sembra avere attribuito alcun valore a detta circostanza.
Come accennato in detta lettera si prescrive che le imprese partecipanti devono dichiarare di essere in possesso dei requisiti tecnico organizzativi di cui all'art.28 del d.P.R. n.34/2000 e in particolare di un "importo di lavori aventi caratteristiche similari a quelle dell'appalto in oggetto, eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data della presente lettera di invito, non inferiore all'importo del contratto da stipulare".
Il requisito si riferisce quindi esclusivamente ai lavori eseguiti direttamente dalla impresa concorrente e non anche a quelli relativi ad altre imprese sotto la responsabilità all'epoca dell'attuale direttore tecnico della impresa concorrente. Nella lettera invito non vi sono d’altra parte richiami all'art.18 comma 4. Ove avesse inteso far valere tale vizio la società G., a stretto rigore, avrebbe dovuto quindi impugnare tempestivamente la lettera invito che, con la clausola di cui trattasi, la escludeva dalla partecipazione alla gara.
L'effetto lesivo direttamente emergente dai criteri di valutazione delle offerte, come stabiliti nell'atto regolatore della gara, ha caratteri di immediatezza e deve essere fatto valere in termini di decadenza con la impugnativa diretta dell'atto stesso (cfr. C.d.S., sez. V, 17 maggio 2000, n. 2884 e 22 marzo 1999, n. 302).
Ma anche a volere applicare l'articolo 18, comma 4, del d.P.R. n. 34/2000 (come sembra avere fatto l'Amministrazione in sede di verifica dei requisiti della G.), la società avrebbe dovuto quanto meno impugnare la disposizione della lettera invito che limitava la valutabilità dei precedenti lavori solo al quinquennio antecedente la data della lettera di invito.
Relativamente a tale periodo, la società con nota del 7 giugno 2000 aveva affermato che il direttore tecnico della società, geom. E.C., aveva una documentata esperienza pluridecennale del settore edilizio (ctg. G1), limitandosi a produrre solo due certificati di esecuzione lavori.
Di questi però uno si riferiva ad altro nominativo (geom.G.C.) e, come esattamente ritenuto dal T.A.R., non era dunque valutabile.
In ogni caso, come osservato dal Comune con nota n. 3024, in data 19 giugno 2000, i due lavori documentati riguardanti il direttore tecnico potevano essere conteggiati solo nella misura del 10% e quindi per complessive lire 198.099.820 mentre il requisito minimo era pari a lire 241.739.000.
Il requisito non era raggiunto dunque neppure considerando tali certificati, posto che la società G. per lavori edili propri raggiungeva come sopra evidenziato solo la somma di lire 12 milioni.
Quanto alle ulteriori attestazioni, prodotte dalla società con nota del 19 giugno 2000 e riguardanti il direttore tecnico, per un importo valutabile al 10% pari a lire 106.262.676, esse si riferiscono tutte a lavori anteriori al quinquennio come sopra calcolato e (in difetto di tempestiva impugnazione della lettera invito) non sono quindi computabili.
Non ha in questa prospettiva alcun rilievo la dedotta violazione dei principi emergenti dal punto 12 della determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 56 del 13 dicembre 2000, laddove si afferma (peraltro a fini diversi da quelli qui in esame) che "i certificati dei direttori tecnici, finalizzati a dimostrare l'esecuzione dei lavori fino alla III classifica (articolo 18, comma 14, del d.P.R. n. 34/2000) possono riferirsi anche a periodi antecedenti al quinquennio".

4. Non è stata riproposta in appello la terza censura del ricorso al T.A.R., diretta a denunciare la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10, comma 1-quater e 8, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; violazione e/o falsa applicazione dell'art. 24, comma 1, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993; eccesso di potere per difetto dei presupposti; errore di fatto, sul rilievo che il provvedimento di sospensione era illegittimo, in quanto non sussisteva alcuna falsa dichiarazione della società.
Sul punto la sentenza di primo grado risulta quindi incontrovertibile.

5. La reiezione dell'appello nella parte in cui è diretto contro la esclusione rende conseguentemente infondata l'azione risarcitoria, che presuppone la illegittimità della esclusione stessa.

6. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni ulteriore questione - l'appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di questo grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione V, respinge l'appello.
Compensa le spese di questo grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 26 giugno 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riunito in camera di consiglio con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise - Presidente
Pier Giorgio Trovato - Est. Consigliere
Aldo Fera - Consigliere
Filoreto D'Agostino - Consigliere
Gerardo Mastrandrea - Consigliere