LAVORI PUBBLICI - 045
T.A.R. Sicilia, Palermo, sezione II, 6 luglio 2001, n. 1038
Richiesta di verifica dei requisiti ex art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/1994 comunicata alla sola impresa mandataria e inosservanza del termine da parte dell’impresa mandante.
In caso di A.T.I. non ancora costituita le singole imprese mantengono la propria autonomia e la richiesta di documentazione indirizzata alla sola impresa capogruppo, senza alcun riferimento alla mandante, non è idonea a rendere sanzionabile l'inadempimento di quest'ultima.
Ne consegue che per la mandante sussiste una causa di impossibilità oggettiva all’adempimento, posto che il relativo termine inizia a decorrere soltanto nel momento in cui si è verificata l’effettiva conoscenza della richiesta da parte dell’impresa interessata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione II, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

CONTRO

- il Comune di San Cataldo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. R.A., ed elettivamente domiciliato in Palermo, via ...;

E NEI CONFRONTI

- dell’A.T.I.    E.N.M. s.a.s. - S. s.r.l.- G.R.M.V., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. G.R., presso il cui studio in Palermo, via ..., è elettivamente domiciliato;

PER L’ANNULLAMENTO

- del provvedimento di esclusione del costituendo raggruppamento ricorrente dalla gara per l’affidamento in appalto dei lavori di consolidamento a valle dell’Ospedale “M. Raimondi” e della Casa di Ospitalità per indigenti fino alla intersezione S.P. San Cataldo Scalo II° Stralcio;
- della delibera della Giunta municipale del Comune di San Cataldo n. 215 del 13/07/2000, con la quale è stato disposto l’incameramento della cauzione provvisoria;
- della nota del 22/07/2000, prot. n.10889, con la quale è stato comunicato all’A.T.I. ricorrente l’avvenuto incameramento della cauzione;
- di qualsiasi altro atto presupposto, dipendente, esecutivo, consequenziale degli atti impugnati;
- nonché, ove occorra, del provvedimento di aggiudicazione dei lavori di consolidamento a valle dell’Ospedale M. Raimondi e della Casa di Ospitalità per indigenti fino alla intersezione S.P. San Cataldo Scalo II° Stralcio, disposta in favore dell’A.T.I.    E.N.M. s.a.s. - S. s.r.l.- G.R.M.V.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Cataldo e della controinteressata A.T.I.    E.N.M.;
Vista la successiva memoria della ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2001 il referendario Maria Cristina Quiligotti, ed uditi l’Avv. G.I., in sostituzione dell’Avv. B.C., per la ricorrente, l’Avv. M.G. in sostituzione dell’Avv. R.A. per il Comune e l’Avv. G.R. per la controinteressata; 

Con ricorso notificato in data 30.10.200 e depositato il 13.11.2000, l’impresa CNT s.n.c., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda associazione temporanea con la E. S.p.A. ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1. Violazione dell’art. 1334 c.c. e dell’art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/1994 - Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità della motivazione nonché per violazione dei principi in materia di esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto;
2- Violazione del principio di libera partecipazione nei procedimenti per l’aggiudicazione di un appalto, del principio di ragionevolezza e di non aggravamento della procedura.

L’Amministrazione ha escluso dalla gara ed ha applicato alla ricorrente la sanzione di cui all’art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/1994, dell’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto l’impresa mandante E. S.p.A. non ha fornito nel termine di cui alla richiamata norma i documenti richiesti.
L’illegittimità dei provvedimenti impugnati viene dedotta essenzialmente in quanto detta società non avrebbe mai ricevuto alcuna comunicazione di richiesta dei suddetti documenti, essendo stata la richiesta indirizzata esclusivamente alla società mandataria.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che l’A.T.I. controinteressata che, nelle rispettive memorie, in via preliminare hanno eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, e nel merito hanno argomentato in ordine alla infondatezza dello stesso, chiedendone il rigetto.
Con successiva memoria la ricorrente ha limitato l’oggetto della impugnativa, rinunziando all’impugnazione del verbale di gara, atteso il proprio difetto di interesse in merito, non potendo in ogni caso risultarne aggiudicataria.
Con ordinanza n. 96 del 23.1.2001 è stata accolta l’istanza di sospensione, limitatamente all’escussione della cauzione.
All’udienza del 27.4.2001 i procuratori delle parti hanno chiesto che il ricorso fosse trattenuto in decisione, insistendo nelle rispettive difese.

1. Dato atto dell’intervenuta rinuncia parziale della ricorrente all’impugnazione in oggetto, la presente controversia risulta delimitata al solo provvedimento (delibera della Giunta municipale del Comune di S. Cataldo 13 luglio 2000, n. 215) che ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente per la partecipazione alla gara d’appalto di che trattasi.
Conseguentemente risultano superate le eccezioni preliminari di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso sollevate in sede di costituzione in giudizio da parte del Comune e della controinteressata.

2. La questione principale attiene alla verifica dell’applicabilità dell’art. 10, comma 1-quater della legge n. 109/1994 nel caso in cui la richiesta di documentazione (a riprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziarie e tecnicoprofessionale dichiarati all’atto della presentazione dell’offerta) sia stata comunicata alla sola impresa mandataria, (nella specie, la ricorrente CNT s.n.c.) per l’inosservanza del termine da parte dell’impresa mandante (nella specie, la E. S.p.A.).

La ricorrente sostiene che, trattandosi di un atto recettizio ai sensi dell’art. 1334 c.c., il decorso del termine andrebbe calcolato dal momento dell’effettiva percezione da parte del destinatario, e che trattandosi nella specie di un R.T.I. ancora non costituito le singole imprese manterrebbero la propria autonomia; onde dovrebbe ritenersi inidonea la richiesta di documentazione indirizzata alla sola impresa capogruppo, senza alcun riferimento alla mandante, la quale peraltro, una volta informatane, aveva tempestivamente provveduto con riferimento al tempo di acquisizione dell’effettiva conoscenza (e comunque precedentemente alla ripresa delle operazioni di gara). L’amministrazione avrebbe pertanto dovuto prendere in considerazione detti documenti, cosa che invece non ha fatto.

La censura è da ritenere fondata.

Dall’esame della documentazione agli atti è dato evincere che la comunicazione di cui all’art. 10, comma 1-quater legge n. 109/1994, in data 11 febbraio 2000, è stata indirizzata direttamente alla CNT s.n.c.  (mandataria - n.d.r.) senza alcuna specificazione in merito alla sua qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con la E. S.p.A. (mandante - n.d.r.)  e senza alcuno specifico riferimento a detta ultima impresa. Sicché, dal contesto dell’atto e dal suo dato testuale, la destinataria impresa CNT s.n.c. non è stata messa nelle condizioni, da un lato, di sapere se analoga comunicazione era stata effettuata anche alla E. S.p.A., e dall’altra se, in difetto, la stessa era tenuta ad effettuare detta comunicazione.

Detta circostanza assume rilevanza determinante nella presente controversia, tenuto conto del fatto che ciascuna impresa partecipante alla gara era tenuta in caso di sorteggio ai fini della verifica a campione di cui all’art. 10 comma 1-quater citato, a provvedere alla produzione della richiesta documentazione.

Restano così superate anche le osservazioni di cui alle memorie delle controparti con l’asserita impossibilità per la ricorrente di invocare i limiti di operatività dell’istituto come rilevati dall’atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 15/2000, riconducibili essenzialmente alla non imputabilità all’impresa della omissione o del ritardo nella produzione dei documenti richiesti.
Infatti, escluso un inequivoco significato della comunicazione dell’11 febbraio 2000 nei termini di cui in precedenza, deve altresì escludersi conseguentemente l’obbligo della mandataria di avvertire la mandante.
Ne consegue che per la mandante sussiste una causa di impossibilità oggettiva all’adempimento, posto che il relativo termine è iniziato a decorrere soltanto nel momento in cui si è verificata l’effettiva conoscenza della richiesta da parte dell’impresa interessata.
D’altra parte, si è visto che detta mancata tempestiva conoscenza non è imputabile alla mandataria (e odierna ricorrente) per le considerazioni di cui sopra, trattandosi nella specie di A.T.I. ancora non costituita, nel quale perciò le singole imprese partecipanti mantengono la propria autonomia.
Non rileva inoltre che la E. S.p.A. avrebbe potuto avere conoscenza della circostanza di essere stata sorteggiata dal verbale di gara, atteso che, nella specie, ciò che rileva non è la conoscenza dell’avvenuto sorteggio quanto la relativa comunicazione, iniziando a decorrere solo in tale momento il termine di dieci giorni di cui all’art. 10, comma 1-quater legge n. 109/1994.

Per le considerazioni che precedono il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti di incameramento della cauzione provvisoria e di applicazione delle altre sanzioni, di cui all’impugnata delibera della G.M. del Comune di S. Cataldo n. 215/2000 e degli atti correlativi.

Sussistono peraltro giusti motivi in relazione agli specifici profili della controversia, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Compensa le spese.
Ordina che la presente  sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, in Camera di consiglio, addì 27 aprile 2001 con l’intervento dei sigg. magistrati:
- Calogero Adamo, Presidente;
- Nicolò Monteleone, Consigliere;
- M. Cristina Quiligotti, Referendario, estensore.