LAVORI PUBBLICI - 043
 Corte di Giustizia C.E. sentenza 27 novembre 2001, cause  C-285/99 e C-286/99
Parziale contrasto dell'art. 21, comma 1-bis, legge n. 109 del 1994 con il diritto comunitario (art. 30, comma 4, direttiva 93/37/CEE) in materia di soglia di anomalia, giustificazioni anticipate, difetto di contraddittorio per il concorrente titolare di offerta che si presume anomala
(si vedano le parzialmente diverse conclusioni dell'Avvocato generale)

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)

27 novembre 2001
«Direttiva 93/37/CEE - Appalti pubblici di lavori - Aggiudicazione degli appalti - Offerte anormalmente basse - Modalità di giustificazione e di esclusione applicate in uno Stato membro - Obblighi dell'amministrazione aggiudicatrice in base al diritto comunitario»

Nei procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99, aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, a norma dell'art. 234 CE dal Consiglio di Stato nelle cause dinanzi ad esso pendenti tra 

Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni
e
A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade, Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA (C-285/99)

e Impresa Ing. Mantovani SpA
e
A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade, ditta Paolo Bregoli (C-286/99) con l'intervento di Coopsette SCRL (C-286/99)

domanda vertente sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54),

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta dalla sig.ra N. Colneric, presidente della Seconda Sezione, facente funzione di presidente della Sesta Sezione, dai sigg. C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen (relatore) e V. Skouris, giudici,

avvocato generale: D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore

viste le osservazioni scritte presentate:

- per l'Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni, dagli avv.ti A. Cinti, R. Ferola e L. Manzi;
- per l'Impresa Ing. Mantovani SpA, dall'avv. A. Cancrini;
- per la Coopsette Soc. coop. a r.l., dall'avv. S. Panunzio;
- per il governo italiano, dal sig. U. Leanza, in qualità di agente, assistito dal sig. P.G. Ferri, avvocato dello Stato;
- per il governo austriaco, dal sig. W. Okresek, in qualità di agente;
- per Commissione delle Comunità europee, dal sig. M. Nolin, in qualità di agente, assistito dall'avv. M. Moretto,

(omissis)

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 5 giugno 2001,

ha pronunciato la seguente 

Sentenza

1.
Con due ordinanze in data 26 maggio 1999, pervenute nella cancelleria della Corte il 30 luglio seguente, il Consiglio di Stato ha sottoposto, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»).
 
2.
Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di due controversie che oppongono le società di diritto italiano Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (in prosieguo: la «Lombardini») (C-285/99) e Impresa Ing. Mantovani SpA (in prosieguo: la «Mantovani») (C-286/99) all'ANAS - Ente nazionale per le strade (in prosieguo: l'«ANAS»), amministrazione aggiudicatrice di diritto pubblico italiano, relativamente al rigetto delle offerte presentate dalla Lombardini e dalla Mantovani in due procedure ristrette di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori per il motivo che tali offerte erano anormalmente basse.

Ambito normativo

La normativa comunitaria

3.
La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE), 66 del Trattato CE (divenuto art. 55 CE) e 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE).
 
4.
Ai sensi del secondo 'considerando', «la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».
 
5.
L'art. 30 della direttiva, che figura nel capitolo 3, intitolato «Criteri di aggiudicazione dell'appalto», del titolo IV, intitolato «Norme comuni di partecipazione», stabilisce:
«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
(...)
4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.
Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più basso, l'amministrazione appaltante deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.
Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l'amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che l'attuazione di questa procedura condurrebbe ad un ritardo sostanziale e comprometterebbe l'interesse pubblico per la realizzazione dell'appalto in questione (...)».

La normativa nazionale

 
6.
L'art. 30, n. 4, della direttiva è stato recepito nell'ordinamento italiano con l'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI n. 41 del 19 febbraio 1994, pag. 5), legge quadro in materia di lavori pubblici.
 
7.
Nella versione risultante dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101 (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8), convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216 (GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3), tale disposizione è così formulata:
«Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori ai 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno precedente.
A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta».
 
8.
Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (GURI n. 105 dell'8 maggio 1997, pag. 28) e 18 dicembre 1997 (GURI n. 1 del 2 gennaio 1998, pag. 26), entrambi emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, primo comma, della legge n. 109/94, modificata, e recanti individuazione della soglia di anomalia delle offerte nelle gare di appalto, il Ministro dei Lavori pubblici, nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di anomalia unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha stabilito che la percentuale di ribasso che determina l'obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di sottoporre a procedura di verifica l'offerta anomala andasse fissata, per gli anni 1997 e 1998, «nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media».

Cause principali e questioni pregiudiziali

Procedimento C-285/99

 
9.
Nel 1997 la Lombardini ha partecipato ad una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori indetta dall'ANAS per l'esecuzione di lavori di adeguamento a tre corsie di un tratto di autostrada per un importo a base d'asta di ITL 122.250. 216. 000.
 
10.
Sia nel bando di gara sia nella lettera d'invito a presentare un'offerta si precisava che l'aggiudicazione di tale appalto sarebbe avvenuta in conformità all'art. 21 della legge n. 109/94, modificata dalla legge n. 216/95, secondo il criterio del massimo ribasso sull'elenco dei prezzi e sull'importo delle opere a corpo posti a base di gara e che l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe determinato quali offerte fossero considerate anormalmente basse secondo il criterio fissato dal decreto ministeriale 28 aprile 1997.
 
11.
In conformità al citato art. 21, comma 1 bis, la lettera d'invito imponeva agli offerenti di presentare, a corredo dell'offerta, le giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative equivalenti al 75% dell'importo posto a base di gara. L'offerta e le delucidazioni sulla sua composizione dovevano essere redatte, a pena di esclusione, secondo gli schemi allegati a tale lettera d'invito e dovevano essere inclusi nella busta contenente la documentazione amministrativa. Si precisava altresì che la documentazione giustificativa occorrente alla verifica della serietà dei prezzi offerti per le componenti significative dell'appalto doveva, sempre a pena di esclusione, essere inserita in una busta separata e sigillata, la quale sarebbe stata aperta, ed il relativo contenuto esaminato, solo per le offerte che presentavano un ribasso superiore alla soglia aritmetica di anomalia. Nel caso in cui l'appalto fosse aggiudicato ad un offerente la cui offerta presentava un tale ribasso, si prevedeva inoltre che le analisi dei prezzi e le giustificazioni presentate a sostegno dell'offerta avrebbero costituito parte integrante di quest'ultima e sarebbero state allegate al contratto di appalto con forza di contratto.
 
12.
Dopo aver fissato, secondo le modalità previste nel decreto ministeriale 28 aprile 1997, la soglia di anomalia al 28,004% per l'appalto di cui trattasi, la competente autorità ha proceduto unicamente all'apertura delle buste contenenti la documentazione giustificativa relativa alle sole offerte che presentavano un ribasso risultato superiore a tale soglia, tra cui figurava quella della Lombardini.
 
13.
In esito all'esame di tale documentazione, essa ha dichiarato irricevibili tutte le offerte che presentavano un ribasso superiore a tale soglia, senza tuttavia concedere alle imprese interessate la possibilità di fornire giustificazioni ulteriori dopo che le loro offerte erano state ritenute anormalmente basse e prima che fosse avvenuta l'aggiudicazione dell'appalto.
 
14.
Pertanto, l'offerta della Lombardini, che prevedeva un ribasso del 29,88% è stata esclusa e l'appalto è stato aggiudicato alla Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA, la cui offerta, con un ribasso del 27,70%, era risultata la più bassa delle offerte che non erano state considerate anormalmente basse.
 
15.
La Lombardini ha allora presentato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, facendo valere che la normativa italiana non era conforme alle prescrizioni della direttiva, in quanto, per dissipare ogni sospetto di anomalia, non sarebbe stato sufficiente valutare le giustificazioni fornite all'atto della presentazione dell'offerta, le quali peraltro potevano riguardare solo il 75% dell'importo posto a base d'asta, ma, alla luce della direttiva, sarebbe stata indispensabile una successiva richiesta da parte dell'amministrazione aggiudicatrice all'impresa interessata di precisazioni e chiarimenti attraverso l'effettiva instaurazione di un contraddittorio.
 
16.
Avendo il Tribunale amministrativo respinto il suo ricorso con decisione 1° luglio 1998, la Lombardini ha portato la controversia dinanzi al Consiglio di Stato.
 
17.
Quest'ultimo sottolinea che la normativa e la prassi amministrativa italiane impongono agli imprenditori che partecipano ad una gara di fornire, già in fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni, redatte su appositi moduli per almeno il 75% del prezzo indicato a base d'asta, a pena di esclusione automatica dell'offerta, mentre tali operatori non sono in grado di conoscere, al momento della presentazione della loro offerta e prima dello spoglio di tutte le offerte ammesse alla gara, il livello di ribasso considerato anomalo dall'amministrazione aggiudicatrice. Esso ritiene che la soluzione della controversia richieda di stabilire se tale situazione giuridica sia conforme alla direttiva o se, al contrario, la direttiva imponga all'amministrazione aggiudicatrice di realizzare la fase del contraddittorio successivamente alla presentazione delle offerte, con una verifica individuale compiuta dialetticamente con l'impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest'ultima possa fornire per corroborare l'attendibilità dell'offerta.
 
18.
Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, deve essere accertata la conformità con il diritto comunitario della normativa italiana, in quanto essa esclude qualsiasi giustificazione relativa agli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Tale disposizione potrebbe infatti risultare incompatibile con il diritto comunitario, in quanto rischierebbe di pregiudicare il gioco della libera concorrenza e di violare il principio secondo cui occorre ricercare le imprese che hanno presentato la migliore offerta, principio che dovrebbe essere considerato fondamentale nell'ordinamento giuridico comunitario.
 
19.
Ritenendo che la soluzione della controversia richiedesse pertanto l'interpretazione del diritto comunitario, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di clausole di bandi di gara per appalti pubblici, che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d'asta.
2) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia.
3) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la possibilità di far valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione.
4) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente.
5) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 l'esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali».

Procedimento C-286/99

 
20.
Nel 1997 la Mantovani ha partecipato ad una licitazione privata indetta dall'ANAS per l'esecuzione di lavori di costruzione di un tratto di strada provinciale. Dal bando di gara risultava che l'appalto sarebbe stato aggiudicato all'impresa offerente che avrebbe consentito il massimo ribasso in relazione all'importo posto a base di gara pari a ITL 15.720. 000. 000.
 
21.
Essendo stata fissata la soglia di anomalia al 40,865%, l'offerta della Mantovani, che comportava un ribasso del 41,460% e quindi superiore alla suddetta soglia, è stata esclusa per motivi analoghi a quelli che avevano determinato l'esclusione dell'offerta della Lombardini nella causa C-285/99.
 
22.
I lavori sono stati aggiudicati all'imprenditore Paolo Bregoli, la cui offerta era la più bassa tra quelle non considerate anormalmente basse.
 
23.
Il ricorso presentato dalla Mantovani dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio è stato respinto con sentenza 26 giugno 1998.
 
24.
Avendo la Mantovani impugnato la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, quest'ultimo, basandosi su considerazioni analoghe a quelle esposte nell'ambito della causa C-285/99, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte cinque questioni pregiudiziali formulate in maniera identica a quelle poste nella causa C-285/99.
25.
La Coopsette Soc. coop. a r.l. è stata ammessa ad intervenire nella causa principale a sostegno della Mantovani.
 
26.
Con ordinanza del presidente della Corte 14 settembre 1999 i due procedimenti C-285/99 e C-286/99 sono stati riuniti ai fini della fase scritta e orale del procedimento e ai fini della sentenza.

Sulle questioni pregiudiziali

 
27.
Occorre innanzitutto ricordare che, anche se non spetta alla Corte pronunciarsi, nell'ambito di un procedimento promosso ai sensi dell'art. 234 CE, sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario, né interpretare disposizioni legislative o regolamentari nazionali, essa è tuttavia competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario che gli consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della causa per la quale è adito (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1993, causa C-292/92, Hünermund e a., Racc. pag. I-6787, punto 8; 3 maggio 2001, causa C-28/99, Verdonk e a., Racc. pag. I-3399, punto 28, e 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a., non ancora pubblicata in Raccolta, punto 48).
 
28.
Alla luce di queste considerazioni le questioni pregiudiziali, che occorre esaminare congiuntamente, devono essere intese nel senso che mirano in sostanza ad accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva debba essere interpretato nel senso che si oppone alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che,
- da un lato, consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che comportano un ribasso superiore alla soglia di anomalia - calcolata secondo una formula matematica in funzione della totalità delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento della presentazione del loro fascicolo -, allorché la detta autorità adotta la sua decisione tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% del valore posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti, a pena di esclusione della loro partecipazione, ad allegare alla loro offerta, senza concedere agli stessi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti, e,
- dall'altro, impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, soltanto le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione di quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali.
 
29.
In via preliminare occorre ricordare che dalle ordinanze di rinvio nonché dai fascicoli risulta che, conformemente alla normativa ed alla prassi amministrativa applicabili nelle cause principali, qualsiasi offerta deve essere corredata, al momento della sua presentazione, di giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta. Queste informazioni devono essere presentate in una busta separata e sigillata, il cui contenuto sarà esaminato solo se l'offerta dell'impresa interessata presenta un ribasso superiore alla soglia di anomalia, la quale viene fissata per ogni appalto in funzione della totalità delle offerte presentate dagli offerenti, di modo che questi non conoscono tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo.
Avviene in realtà che l'amministrazione aggiudicatrice esclude come anormalmente basse quelle offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia così calcolata e aggiudica sistematicamente l'appalto all'impresa la cui offerta è la più bassa tra le altre. L'esclusione delle offerte anormalmente basse e l'aggiudicazione dell'appalto avvengono unicamente sulla base di una valutazione effettuata dall'autorità competente delle giustificazioni fornite contemporaneamente alle offerte stesse e relative solo al 75% dell'importo posto a base d'asta, senza che tale autorità chieda maggiori precisazioni alle imprese interessate e senza che queste ultime abbiano la facoltà di fornire ulteriori giustificazioni dopo che sulla loro offerta è sorto un sospetto di anomalia.
 
31.
Inoltre, la normativa nazionale pertinente, da un lato, prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione solo giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente e, dall'altro, esclude che l'amministrazione aggiudicatrice possa basarsi sulle giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero sono rilevabili da dati ufficiali.
 
32.
Alla luce di queste caratteristiche normative e di fatto occorre risolvere le questioni pregiudiziali così come esse sono state riformulate al punto 28 della presente sentenza.

Le modalità di determinazione, di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse

 
33.
Per quanto riguarda questo primo aspetto delle questioni pregiudiziali, dal titolo e dal secondo 'considerando della direttiva risulta che quest'ultima ha semplicemente per oggetto il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, cosicché essa non prevede un sistema completo di norme comunitarie in materia.
 
34.
La direttiva tuttavia, come risulta dal preambolo nonché dal secondo e decimo 'considerando, mira ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva tra gli imprenditori degli Stati membri (v. sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata, punto 52).
 
35.
L'obiettivo fondamentale della direttiva è pertanto quello di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori. Infatti, proprio tale apertura alla concorrenza comunitaria in conformità delle procedure previste dalla direttiva garantisce contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri (sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata, punto 75).
 
36.
Il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha quindi come fine essenziale di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell'attribuzione di appalti sia la possibilità che un'amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche (v., in tal senso, sentenze 3 ottobre 2000, causa C-380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I-8035, punti 16 e 17, e 1° febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-939, punti 41 e 42).
 
37.
L'amministrazione aggiudicatrice è pertanto tenuta a rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, come risulta del resto esplicitamente dagli artt. 22, n. 4, 30, n. 4, quarto comma, e 31, n. 1, della direttiva.
 
38.
Inoltre, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di accertarne il rispetto [v., per analogia, per quanto riguarda la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sentenza 18 novembre 1999, causa C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I-8291, punto 31].
 
39.
In tale prospettiva la direttiva, come risulta dal dodicesimo 'considerando, prevede norme comuni sulla partecipazione agli appalti di lavori pubblici nelle quali devono essere inclusi sia criteri di selezione qualitativa che criteri di aggiudicazione degli appalti.
 
40.
Per quanto riguarda più precisamente questi criteri di aggiudicazione degli appalti, essi sono in particolare definiti all'art. 30 della direttiva.
 
41.
Come risulta dal primo 'considerando, la direttiva costituisce una codificazione della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e delle sue modifiche successive. Come la Corte ha già rilevato al punto 13 della sentenza 16 ottobre 1997, causa C-304/96, Hera (Racc. pag. I-5685), l'art. 30, n. 4, della direttiva corrisponde all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, nella versione risultante dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1).
 
42.
Nella sua versione iniziale, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 era così formulato:
«Qualora, per un determinato appalto, talune offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice ne verifica la composizione prima di decidere in merito all'aggiudicazione dell'appalto. Essa tiene conto del risultato di tale verifica.
All'uopo, essa chiede all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie, segnalandogli eventualmente quelle ritenute inaccettabili.
(...)».
 
43.
Ora, la Corte ha già dichiarato che, quando, ad avviso dell'amministrazione aggiudicatrice, le offerte di un concorrente presentano manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alle prestazioni da fornire, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 obbliga detta amministrazione, prima di decidere sull'aggiudicazione dell'appalto, ad invitare l'offerente a fornire una giustificazione delle sue offerte di prezzo oppure comunicargli quali delle sue offerte presentino un carattere anormale, concedendogli un termine congruo per presentare precisazioni complementari (sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute, Racc. pag. 417, punto 18).
 
44.
Al punto 17 di tale sentenza, la Corte ha infatti ritenuto che l'amministrazione aggiudicatrice non può in alcun caso respingere un'offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all'offerente le giustificazioni necessarie, poiché lo scopo dell'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, che consiste nel proteggere l'offerente dall'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice, non potrebbe essere raggiunto se si lasciasse a quest'ultima il compito di valutare l'opportunità di richiedere le giustificazioni.
 
45.
Inoltre, da una costante giurisprudenza della Corte risulta che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 vieta agli Stati membri di emanare disposizioni che prescrivano l'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva (v. sentenze 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839, punti 19 e 21, e 18 giugno 1991, causa C-295/89, Donà Alfonso, Racc. pag. I-2967, pubblicazione sommaria, punti 1 e 2 del dispositivo).
 
46.
La Corte ha pertanto dichiarato che l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 prescrive all'autorità aggiudicatrice di verificare la composizione delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso e, a questo scopo, le impone di chiedere all'offerente di fornire le giustificazioni necessarie (v. sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 16).
 
47.
Secondo la Corte, un criterio matematico, in forza del quale vengono considerate anormali e quindi escluse dalla gara le offerte che presentano una maggiorazione inferiore del 10% alla maggiorazione media, rispetto all'importo base fissato come prezzo dei lavori, di tutte le offerte ammesse a gareggiare, priva i partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie, cosicché l'applicazione di un tale criterio contrasta con lo scopo della direttiva 71/305, che consiste nel favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 18).
 
48.
La Corte ha anche rilevato che per consentire ai partecipanti alla gara che hanno presentato offerte particolarmente basse di dimostrare la serietà di tali offerte e per garantire in tal modo l'accesso agli appalti di lavori pubblici, il Consiglio ha prescritto, all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305, una precisa e dettagliata procedura di verifica delle offerte risultanti anormalmente basse e che tale scopo sarebbe compromesso qualora gli Stati membri, nel recepire tale disposizione, potessero scostarsene in misura sostanziale (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 20).
 
49.
Essa ha infine aggiunto che la procedura di verifica prevista all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 dev'essere applicata ogniqualvolta l'amministrazione aggiudicatrice intenda escludere delle offerte perché le considera anormalmente basse rispetto alla prestazione, di modo che gli offerenti hanno la garanzia di non essere esclusi dall'appalto oggetto della gara senza aver avuto la possibilità di dimostrare la serietà delle loro offerte (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 26).
 
50.
Ora, poiché i requisiti previsti dall'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 sia nella sua versione iniziale sia nella versione modificata, sono in sostanza identici a quelli imposti dall'art. 30, n. 4, della direttiva, le considerazioni che precedono valgono anche per quanto riguarda l'interpretazione di quest'ultima disposizione.
 
51.
Di conseguenza, l'art. 30, n. 4, della direttiva presuppone necessariamente l'applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall'amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest'ultima l'obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l'appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell'offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall'offerente interessato in risposta a tale richiesta.
 
52.
Prescindendo dal fatto che, in conformità alla normativa ed alla prassi amministrativa applicabili nelle cause principali, le imprese offerenti sono tenute, al momento del deposito del loro fascicolo, a presentare giustificazioni solo per il 75% dell'importo posto a base d'asta, mentre è rilevante che esse possano fornire la prova della serietà della loro offerta per tutti gli elementi che la compongono, siffatte giustificazioni preliminari non sono in ogni caso conformi allo spirito della procedura di verifica in contraddittorio istituita dall'art. 30, n. 4, della direttiva.
 
53.
Infatti, è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un'offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento - che si colloca necessariamente dopo l'apertura di tutte le buste - in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all'appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.
 
54.
L'interpretazione che precede è del resto la sola compatibile sia con la formulazione sia con la finalità dell'art. 30, n. 4, della direttiva.
 
55.
Pertanto, da un lato, dalla formulazione stessa di tale disposizione, redatta in termini imperativi, risulta che l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà, chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in quarto luogo, ad adottare una decisione circa l'accoglimento o il rigetto di tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell'art. 30, n. 4, della direttiva, siano stati rispettati solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi così descritte.
 
56.
Del resto, solo con riserva delle condizioni restrittive indicate all'art. 30, n. 4, quarto comma, la direttiva consente all'amministrazione aggiudicatrice di eludere questa procedura in contraddittorio di verifica delle offerte anormalmente basse. Ora, è pacifico che, nelle cause principali, questa disposizione derogatoria non può trovare applicazione ratione temporis.
 
57.
D'altra parte l'esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'offerente costituisce un requisito fondamentale della direttiva, al fine di evitare l'arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le imprese.
 
58.
Sulla base delle considerazioni che precedono, si deve constatare che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa, come quelle applicabili nelle cause principali, che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un'offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all'offerta stessa, senza che l'amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell'adozione della decisione finale.
 
59.
Infatti, nelle procedure di gara di cui trattasi nelle cause principali, l'offerente, nel momento in cui presenta la sua offerta, che deve essere corredata di giustificazioni relative al 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, non ha conoscenza dei punti precisi della sua offerta che susciteranno sospetti di anomalia,cosicché, in questa fase della procedura, non è in grado di fornire chiarimenti utili e completi a sostegno dei vari elementi che compongono la sua offerta.
 
60.
Il giudice nazionale intende inoltre accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva si opponga anche ad una normativa e ad una prassi amministrativa di uno Stato membro, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, in forza delle quali, da un lato, gli offerenti sono tenuti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni del prezzo, relativamente ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, utilizzando a tal fine moduli ad hoc, e, dall'altro, la soglia di anomalia delle offerte viene calcolata, per ogni appalto, sulla base di una formula matematica che è funzione della totalità delle offerte effettivamente presentate nell'ambito della gara di cui trattasi.
 
61.
A tale riguardo occorre rilevare che la direttiva non contiene requisiti specifici in materia.
 
62.
Per quanto riguarda più in particolare la prima delle modalità menzionate al punto 60 della presente sentenza, risulta che si tratta di un requisito che tutti gli offerenti indistintamente devono soddisfare e che sembra destinato a garantire una certa uniformità nella presentazione delle offerte, in modo da facilitare un primo esame da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, consentendo di valutare prima facie la serietà dell'offerta. E' possibile infatti che, sulla base di queste sole giustificazioni, l'amministrazione aggiudicatrice si convinca che l'offerta, benché sembri anormalmente bassa, è seria e pertanto l'accetti. In tal modo tale modalità contribuisce ad accelerare la procedura di verifica delle offerte.
 
63.
Certo, come la Commissione ha rilevato giustamente, una procedura nazionale di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori sarebbe incompatibile con i requisiti di cui all'art. 30, n. 4, della direttiva se non garantisse l'esame in contraddittorio delle offerte anormalmente basse imposto da tale disposizione.
 
64.
Così avverrebbe in particolare, come è già stato constatato ai punti 58 e 59 della presente sentenza, se l'amministrazione aggiudicatrice respingesse come anormalmente bassa un'offerta basandosi esclusivamente sulle giustificazioni presentate al momento del deposito dell'offerta, senza procedere, dopo l'apertura delle buste e prima della decisione finale, alla verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva.
 
65.
Tuttavia, tale vizio avrebbe la sua origine non nell'obbligo stesso di presentare talune giustificazioni contemporaneamente al deposito dell'offerta, ma piuttosto nell'inosservanza dei requisiti previsti dalla direttiva nel corso di una fase successiva della procedura di esame delle offerte anormalmente basse.
 
66.
Alla luce di queste considerazioni, l'art. 30, n. 4, della direttiva non si oppone ad un obbligo di giustificazione preliminare, quale quello di cui trattasi nelle cause principali,considerato isolatamente, laddove tutti i requisiti derivanti da questa disposizione siano per il resto soddisfatti dalle amministrazioni aggiudicatrici.
 
67.
Per quanto riguarda la seconda modalità menzionata al punto 60 della presente sentenza, è pacifico che la direttiva non definisce la nozione di offerta anormalmente bassa e non determina il modo di calcolo di una soglia di anomalia. Tale compito spetta pertanto ai vari Stati membri.
 
68.
Per quanto riguarda la soglia di anomalia applicata nelle cause principali, essa risulta da un calcolo effettuato per ogni bando di gara ed è basata essenzialmente sulla media delle offerte presentate nell'ambito di tale gara.
 
69.
Un tale metodo di calcolo appare a prima vista obiettivo e non discriminatorio.
 
70.
La sola circostanza, fatta valere da alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali, secondo cui la soglia di anomalia non è nota alle imprese al momento in cui esse presentano la loro offerta - poiché viene determinata solo una volta che sono state depositate tutte le offerte -, non è in ogni caso tale da pregiudicare la sua compatibilità con la direttiva. Infatti, in tale fase della procedura, tutti gli offerenti, così come l'amministrazione aggiudicatrice stessa, ignorano quale sarà tale soglia.
 
71.
Alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno tuttavia sostenuto che un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media delle offerte per un determinato appalto rischierebbe di essere falsato da offerte non corrispondenti ad una volontà effettiva di contrattare, ma intese unicamente ad influenzare il risultato di tale calcolo. Pertanto, la concorrenza potrebbe essere falsata, poiché si verificherebbe che alcuni offerenti cercano di presentare non la migliore offerta possibile, ma quella che, in particolare sulla base di criteri statistici, ha secondo ogni probabilità la maggiore possibilità di essere la prima tra le offerte non sospette, alla quale viene automaticamente aggiudicato l'appalto.
 
72.
Di sicuro il risultato al quale perviene un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media delle offerte può essere notevolmente influenzato da pratiche come quelle descritte al punto precedente, il che sarebbe incompatibile con gli obiettivi perseguiti dalla direttiva, quali definiti ai punti 34-36 della presente sentenza. Perciò, affinché l'effetto utile della direttiva sia pienamente preservato, tale risultato non deve essere immutabile e deve poter essere riconsiderato dall'amministrazione aggiudicatrice se ciò risulta necessario in considerazione in particolare del livello della soglia di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi e degli insegnamenti che si ricavano dall'esperienza comune.
 
73.
Ne deriva che, sebbene, come è stato ricordato ai punti 45 e 47 della presente sentenza, sia giurisprudenza costante che il diritto comunitario si oppone all'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune offerte determinate secondo un criterio matematico, per contro, il diritto comunitario non si oppone, in via di principio, a che un criterio matematico, quale la soglia di anomalia applicata nelle cause principali, venga utilizzato al fine di determinare quali offerte appaiano anormalmente basse, purché, tuttavia, il risultato al quale perviene l'applicazione di tale criterio non sia immutabile e sia rispettato il requisito di una verifica in contraddittorio di queste offerte conforme all'art. 30, n. 4, della direttiva.
 
74.
Taluni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno poi sostenuto, senza che le loro affermazioni siano state confutate in maniera plausibile dal governo italiano, che le due modalità della procedura di gara italiana considerate al punto 60 della presente sentenza non possono essere analizzate isolatamente, dato che i vari aspetti di tale procedura sarebbero indissociabilmente legati tra di loro.
 
75.
Essi hanno fatto valere in particolare che la condizione relativa alla presentazione di giustificazioni al momento stesso del deposito dell'offerta trova la sua ragione d'essere solo nel fatto che l'amministrazione aggiudicatrice adotta la decisione relativa all'accettazione o al rigetto dell'offerta solo sulla base di queste giustificazioni, senza consentire alle imprese di fornire successivamente più ampi chiarimenti. Inoltre, la stessa condizione non si applicherebbe indistintamente agli offerenti, in quanto verrebbero aperte solo le buste delle imprese le cui offerte appaiano anormalmente basse, cosicché ad un imprenditore, la cui offerta non fosse sospettata di anomalia, potrebbe essere attribuito l'appalto mentre egli avrebbe consegnato una busta relativa alle giustificazioni priva di qualsiasi contenuto. Infine potrebbe derivarne una distorsione della concorrenza tra le imprese, poiché l'obbligo di allegare all'offerta una documentazione giustificativa voluminosa comporterebbe per i concorrenti che hanno offerto un prezzo particolarmente vantaggioso non solo un onere amministrativo più gravoso, ma anche l'inconveniente di dover rivelare in anticipo dati eventualmente riservati, e svantaggerebbe in ogni caso le imprese originarie di altri Stati membri.
 
76.
A tale riguardo è sufficiente constatare che, anche se non si può negare che tutti i requisiti imposti dal diritto comunitario devono essere rispettati nell'ambito dei vari aspetti delle procedure nazionali di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, le quali devono del resto essere applicate in modo da garantire il rispetto dei principi della libera concorrenza e della parità di trattamento degli offerenti nonché dell'obbligo di trasparenza, tuttavia la Corte non è in grado di statuire su tali affermazioni.
 
77.
La fondatezza di queste ultime presuppone infatti constatazioni e valutazioni dei fatti nonché un'interpretazione del diritto nazionale che rientra nella sola competenza del giudice nazionale. Gli elementi di interpretazione relativi alla portata dell'art. 30, n. 4, della direttiva nonché allo spirito e alla finalità di quest'ultima, illustrati ai punti 34-40 della presente sentenza, forniscono a tale giudice tutte le indicazioni necessarie per consentirgli di valutare la compatibilità delle disposizioni nazionali di cui trattasi con il diritto comunitario al fine di statuire sulle cause ad esso sottoposte.

Sulla presa in considerazione della giustificazione delle offerte anormalmente basse

 
78.
Per quanto riguarda il secondo aspetto delle questioni pregiudiziali così come riformulate al punto 28 della presente sentenza, occorre sottolineare che, ai sensi dell'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, l'amministrazione aggiudicatrice «può», ai fini della valutazione di un'offerta anormalmente bassa, prendere in considerazione «giustificazioni» riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.
 
79.
Come risulta dalla sua stessa formulazione, questa disposizione riconosce all'amministrazione aggiudicatrice la semplice facoltà, e non l'obbligo, di basarsi su taluni tipi di giustificazioni obiettive del prezzo proposto da un determinato offerente.
 
80.
Ricollocata nel suo contesto, tale disposizione ha per oggetto unicamente di precisare la regola enunciata all'art. 30, n. 4, primo comma, della direttiva, in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice richiede all'offerente interessato precisazioni sulla composizione dell'offerta che ritiene utili e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
 
81.
Ora, ai punti 51-59 della presente sentenza, la Corte ha già sottolineato l'importanza del principio secondo cui, prima che l'amministrazione aggiudicatrice possa respingere un'offerta come anormalmente bassa, l'offerente deve poter far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti.
 
82.
Dato che, nella prospettiva dello sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici, è essenziale che questa facoltà sia la più ampia e completa possibile, l'offerente deve poter presentare a sostegno della sua offerta tutte le giustificazioni, in particolare quelle enunciate all'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell'appalto di cui trattasi, ritiene utili, senza alcuna limitazione al riguardo. Per quanto riguarda l'amministrazione aggiudicatrice, essa è tenuta a prendere in considerazione l'insieme delle giustificazioni dedotte dall'imprenditore prima di adottare la sua decisione circa l'accoglimento o il rigetto dell'offerta di cui trattasi.
 
83.
Ne deriva che, in considerazione sia della sua formulazione sia della sua finalità, l'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva non contiene un elenco esaustivo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che l'offerente può presentare al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti. A maggior ragione la disposizione di cui trattasi non autorizza l'esclusione di taluni tipi di giustificazioni.
 
84.
Come hanno fatto valere il governo austriaco e la Commissione nelle loro osservazioni e l'avvocato generale ha sottolineato ai paragrafi 50 e 51 delle sue conclusioni, qualsiasi limitazione al riguardo sarebbe infatti in evidente contraddizione con l'obiettivo della direttiva di facilitare il gioco della libera concorrenza fra tutti gli offerenti, in quanto una tale limitazione comporterebbe l'esclusione pura e semplice delle offerte giustificate da considerazioni diverse da quelle ammesse dalla normativa nazionale vigente, nonostante un prezzo eventualmente più vantaggioso.
 
85.
Ne deriva che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa nazionale, come quella applicabile nelle cause principali, che, da un lato, impone all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solo talune giustificazioni limitativamente elencate, tralasciando per di più le giustificazioni relative all'originalità del progetto dell'offerente alle quali tuttavia fa riferimento formalmente il secondo comma di tale disposizione, e che, dall'altro, esclude esplicitamente taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.
 
86.
Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre risolvere le questioni poste nel senso che l'art. 30, n. 4, della direttiva deve essere interpretato nel modo seguente:
- Esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo proposti che hanno dato luogo a sospetti.
- Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, ad esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.
- Per contro, esso non si oppone, in via di principio, nella misura in cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti dalla direttiva non siano pregiudicati, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall'amministrazione aggiudicatrice.

Sulle spese

 
87.
Le spese sostenute dai governi italiano e austriaco, nonché dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Per questi motivi,

LA CORTE (Sesta Sezione),

pronunciandosi sulle questioni ad essa sottoposte dal Consiglio di Stato con ordinanze 26 maggio 1999, dichiara:

L'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel modo seguente:

- Esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti.

- Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.

- Per contro esso non si oppone, in via di principio, nella misura in cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 93/37 non siano pregiudicati, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo, dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo di calcolo essere riesaminato dall'amministrazione aggiudicatrice.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 novembre 2001.

 

Conclusioni dell'Avvocato Generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer
 presentate il 5 giugno 2001 (1)
Procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99

Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni

contro

A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade e Società Italiana per Condotte d'Acqua

e Impresa Ing. Mantovani SpA

contro

A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade, Paolo Bregoli e Coopsette SCRL

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato della Repubblica italiana)

«Appalti pubblici di lavori - Procedure di aggiudicazione - Ravvicinamento delle legislazioni - Direttiva 93/37/CEE - Art. 30, n. 4 - Offerte anormalmente basse - Verifica in contraddittorio - Obbligo di allegare giustificazioni che rappresentino almeno il 75% del prezzo posto a base d'asta e limitazione di giustificazioni per verificare le offerte anormalmente basse - Audizione dell'offerente prima dell'esclusione di un'offerta anormalmente bassa»

I. Introduzione

 
1.
Il Consiglio di Stato della Repubblica italiana (Sezione Quarta) in sede giurisdizionale, statuendo sugli appelli interposti rispettivamente contro due sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sottopone alla Corte di giustizia cinque questioni pregiudiziali aventi ad oggetto l'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (2) (in prosieguo: la «Direttiva» o la «direttiva 93/37/CEE»).
 
2.
La questione che il Consiglio di Stato sottopone alla Corte di giustizia ha come sottofondo principi essenziali e irrinunciabili dell'ordinamento comunitario degli appalti pubblici, che si riferiscono all'introduzione di criteri obiettivi di partecipazione ai bandi di gara e di aggiudicazione degli appalti pubblici, nell'ambito di una procedura trasparente dalla quale siano escluse le misure e le clausole che possono avere effetti discriminatori (3).
 
3.
In tale situazione il ruolo di protagonista viene attribuito in questa occasione alle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione contrattuale. Più in particolare, alla procedura per la loro esclusione, come strumento per liberare il cammino verso l'aggiudicazione mediante il rigetto di proposte prive della necessaria solvibilità. Si tratta di soddisfare un altro principio presente nel diritto comunitario degli appalti pubblici: il principio di efficacia (4).
 
4.
Relativamente a questa categoria di offerte, il Consiglio di Stato fa valere i suoi dubbi circa la compatibilità con l'art. 30, n. 4, della Direttiva:
1°) dell'introduzione di un meccanismo automatico di fissazione del limite a partire dal quale un'offerta è considerata anormalmente bassa, che impedisce agli offerenti di conoscerlo prima di presentare le loro offerte.
2°) dell'esclusione a limine delle offerte alle quali non è allegata la giustificazione del prezzo per un valore che, quantomeno, rappresenti il 75% dell'importo posto a base d'asta e del fatto che sono ammesse solo determinate giustificazioni, respingendo quelle relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali.
3°) della previsione di una procedura in cui, dopo che sono state aperte le buste e prima che sia adottato il provvedimento di esclusione, le imprese che abbiano presentato offerte anomale non hanno la possibilità di far valere le loro ragioni e di chiarire la loro posizione.
 
II. Ambito normativo

1. La normativa comunitaria

 
5.
La direttiva 71/305/CEE, con la quale si è avviato il coordinamento delle normative degli Stati membri in materia di appalti pubblici, ha assunto come principale impegno la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi in materia di appalti pubblici di lavori (5). Questa direttiva ha già tenuto presente l'eventualità che fossero presentate offerte anormalmente basse e, all'art. 29, n. 5, ha previsto la possibilità del loro rigetto.
 
6.
La direttiva 71/305/CEE ha costituito oggetto di successive e varie modifiche (6), il che rendeva opportuna una sua codificazione alla quale si è preceduto con la direttiva 93/37/CEE (7). Al n. 4 dell'art. 30, il nuovo testo normativo si è limitato a riprodurre, con lievi modifiche, il testo dell'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CEE, così come era rimasto dopo la modifica del 1989. Tale art. 30, n. 4, recita:
«Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.
Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più basso, l'amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.
(...)»

2. La normativa italiana

 
7.
L'art. 30, n. 4, della Direttiva è stato recepito nell'ordinamento italiano con l'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici (8), aggiunto al suo testo originario dall'art. 7 della legge 2 giugno 1995, n. 216 (9). Secondo questa disposizione:
«Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori a 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno precedente.
A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta.
(...)» (10).
 
8.
Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (11) e 18 dicembre 1997 (12), entrambi emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, rispettivamente per gli anni 1997 e 1998, il Ministro dei lavori pubblici ha stabilito la percentuale a partire dalla quale l'amministrazione aggiudicatrice è obbligata a sottoporre a verifica le offerte anomale «(...) nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media».

III. Fatti e cause principali

1. Procedimento C-285/99

 
9.
L'Ente Nazionale per le Strade (in prosieguo: l'«ANAS») ha indetto una gara per l'aggiudicazione, mediante procedura ristretta, dei lavori denominati «RM 87/97 - Autostrada del GRA - lotto 19 - adeguamento a tre corsie per ogni senso di marcia dal km 43+280 al Km 46+500».
 
10.
L'associazione temporanea d'imprese costituita da Lombardini SpA - Impresa Generali di Costruzioni (in prosieguo: la «Lombardini»), Collini - Impresa di Costruzioni SpA e Trevi SpA è stata invitata a partecipare alla gara con lettera 15 ottobre 1997, n. 1723. Per quanto qui rilevante e secondo quanto stabilito dall'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, la lettera d'invito conteneva le seguenti precisazioni:
A. L'obbligo dei candidati di presentare, a corredo dell'offerta, giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative equivalenti al 75% dell'importo posto a base d'asta. I chiarimenti dovevano essere redatti secondo gli schemi allegati alla lettera d'invito e dovevano essere inclusi nella busta contenente la documentazione amministrativa che si procedeva a presentare.
B. L'obbligo di inserire, in una busta separata, la documentazione necessaria per la verifica dei dati inseriti nell'analisi giustificativa dell'offerta. Questa busta sarebbe stata aperta ed il suo contenuto sarebbe stato esaminato solo se l'offerta superava la soglia aritmetica di anomalia.
C. L'avvertenza che l'inadempimento di uno qualsiasi degli obblighi precedenti avrebbe comportato il rigetto delle offerte.
D. I criteri in base ai quali si sarebbe proceduto a verificare l'anomalia delle offerte.
 
11.
L'offerta della Lombardini ha ricevuto la qualifica di anormalmente bassa (13), per cui si è proceduto all'apertura delle buste che contenevano la documentazione giustificativa. Dopo essere stata analizzata, l'offerta è stata respinta e l'appalto è stato giudicato alla Società Italiana per Condotte d'Acqua.
 
12.
Immediatamente la Lombardini ha impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il bando di gara, la lettera d'invito, la sua esclusione e l'aggiudicazione dell'appalto. Queste domande sono state respinte dal menzionato Tribunale, per cui è stato interposto appello facendo valere tra gli altri motivi la «errata e falsa interpretazione dell'art. 30 della direttiva 93/37» (14).

2. Procedimento C-286/99

 
13.
Al fine di eseguire il secondo lotto dei lavori di costruzione della variante Bergamo/Zanica della strada provinciale n. 115, l'ANAS ha pubblicato il bando di gara per l'aggiudicazione, mediante procedura ristretta, del corrispondente appalto.
 
14.
La Mantovani SpA (in prosieguo: la «Mantovani»), in associazione temporanea con un'altra impresa, è stata invitata a partecipare alla gara con una lettera nella quale si precisava che l'aggiudicazione si sarebbe svolta in conformità all'art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109/1994 nella formulazione di cui all'art. 7della legge n. 216/1995, e che l'anomalia delle offerte sarebbe stata valutata, ai sensi dell'art. 30, n. 4, della Direttiva, secondo i criteri indicati nel decreto ministeriale 28 aprile 1997. La lettera d'invito conteneva gli obblighi per gli offerenti e avvertenze di esclusione analoghi a quelli che ho esposto precedentemente nel descrivere i fatti che si trovano alla base del procedimento C-285/99.
 
15.
La Mantovani ha offerto un ribasso superiore alla soglia di anomalia (15), per cui la sua candidatura è stata considerata anomala. L'offerta, dopo essere stata esaminata unitamente alle relative giustificazioni ed ai dati presentati per l'analisi, è stata dichiarata inammissibile. L'appalto è stato aggiudicato all'associazione temporanea d'imprese Bregoli/Roda.
 
16.
Non condividendo l'inammissibilità della sua offerta, la Mantovani ha presentato ricorso contro il bando di gara, la lettera d'invito, la decisione di escluderla dall'aggiudicazione e l'aggiudicazione propriamente detta. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso con sentenza 26 giugno 1998 n. 1498.
 
17.
La Mantovani ha interposto appello, facendo valere la violazione dell'art. 30, n. 4, della Direttiva «in quanto il meccanismo di verifica dell'attendibilità delle offerte (...) violerebbe i principi comunitari che inibiscono di far luogo ad un'esclusione automatica» e per «(...) difettosa instaurazione del contraddittorio successivamente all'accertamento dell'anomalia dell'offerta» (16).

IV. Questioni pregiudiziali

18.
Il Consiglio di Stato ritiene che per la soluzione di entrambi i ricorsi in appello si debba determinare la portata esatta dell'art. 30, n. 4, della Direttiva, laddove si riferisce alla procedura di verifica delle offerte anomale per cui sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni:
«1) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di clausole di bando di gara per appalti di lavori pubblici che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il 75% del valore richiesto a base d'asta.
2) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia.
3) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la certezza di poter far valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione.
4) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente.
5) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 l'esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali».

V. Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

 
19.
Il presidente della Corte, con ordinanza 14 settembre 1999, ha deciso di riunire i due procedimenti data l'obiettiva connessione esistente.
 
20.
Hanno presentato osservazioni scritte, entro il termine stabilito al riguardo dall'art. 20 dello Statuto CE della Corte di giustizia, la Commissione, il governo italiano e austriaco, le ricorrenti nelle cause principali, Lombardini e Mantovani, e Coopsette, interessata nella controversia promossa dalla seconda delle due società menzionate.
 
21.
All'udienza, che si è svolta il 3 maggio 2001, tutte le parti, ad eccezione del governo austriaco, sono comparse per presentare le loro osservazioni orali.

VI. Esame delle questioni pregiudiziali

 
22.
Le cinque questioni sottoposte dal Consiglio di Stato si possono sistematizzare nel modo che ho indicato al punto 4 di queste conclusioni ed essere riunite in tre gruppi:
1) Fissazione automatica della soglia di anomalia. Si tratta della seconda questione.
2) Giustificazioni del prezzo offerto e loro natura. Sono le questioni prima, quarta e quinta.
3) Inesistenza di un procedimento di audizione delle imprese le cui offerte risultino anormalmente basse, prima della loro esclusione. E' la terza questione dell'ordinanza di rinvio.
 
23.
La mia esposizione si baserà sullo schema di cui sopra, però prima occorre dare uno sguardo, anche se molto rapidamente, ai principi che, nel diritto comunitario, sono alla base della selezione dell'aggiudicatario negli appalti pubblici, per meglio comprendere la norma contenuta nell'art. 30, n. 4, della Direttiva.

1. I principi che sono alla base della scelta dell'imprenditore

 
24.
Le direttive in materia di appalti pubblici, ciascuna entro il suo ambito specifico, hanno come scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti pubblici (17), mediante la realizzazione di tre libertà fondamentali nell'integrazione europea (la libertà di circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione di servizi) (18). Esse cercano di dare seguito al mandato che il legislatore comunitario ha plasmato negli artt. 9, 52 e 59 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 23, 43 e 49 CE).
 
25.
La realizzazione di questo mandato e il perseguimento di quell'obiettivo possono essere effettivi solo se coloro che intendono accedere agli appalti pubblici possono farlo su una base di uguaglianza, senza alcun indizio di discriminazione (19), ed a tal fine risulta imprescindibile un sistema alla cui base vi sia la obiettività a tutti i livelli, sostanziale e formale. Nel primo, mediante la fissazione di criteri obiettivi di partecipazione alle gare e di aggiudicazione degli appalti (20). Nel secondo, prevedendo procedure trasparenti, nelle quali la pubblicità sia la norma (21).
 
26.
I criteri di partecipazione o di selezione qualitativa si riferiscono all'idoneità dei candidati, alla loro capacità ed esperienza, sia professionale sia economica e tecnica. L'esclusione di qualsiasi effetto discriminatorio si ottiene predeterminando in ogni caso, nell'ambito delimitato dalla norma, le regole che sono alla base del procedimento, ed i livelli di capacità e di esperienza richiesti (22).
 
27.
Una volta che, mediante l'applicazione delle norme sulla partecipazione, sono stati selezionati gli offerenti che possono aspirare all'aggiudicazione dell'appalto, anche questa si attiene a parametri di valutazione obiettivi, ora quello del prezzo più basso, ora quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Se si fa ricorso al secondo, i criteri di selezione devono essere fissati in anticipo, precisando la loro rispettiva rilevanza, da parte dell'amministrazione aggiudicatrice nel capitolato d'oneri o nel bando di gara (23).
 
28.
Come si vede, il sistema mira a che nulla sia lasciato al caso o all'arbitrio di chi deve prendere la decisione sull'aggiudicazione dell'appalto. L'uguaglianza che deve essere alla base degli appalti pubblici richiede che coloro che aspirano ad un appalto di tale natura sappiano in anticipo quello che devono fare per ottenerlo, in modo che l'amministrazione aggiudicatrice si limiti, con il margine di valutazione che attiene alla discrezionalità tecnica, ad applicare i parametri stabiliti nella norma, sia quella che disciplina in generale gli appalti pubblici sia quella che riguarda in particolare un appalto specifico, cioè, il capitolato d'oneri o il bando di gara (24).
 
29.
Affinché questa uguaglianza sia effettiva e la discriminazione rimanga realmente fuori dagli appalti pubblici, non è sufficiente porre criteri obiettivi di partecipazione e di aggiudicazione, ma occorre anche che la loro applicazione sia basata sulla pubblicità. Questo deve avvenire a partire dal bando di gara, passando attraverso i capitolati d'oneri e concludendosi nella fase di selezione propriamente detta, sia nelle procedure aperte sia in quelle ristrette (25).
 
30.
Questi principi devono essere applicati senza dimenticare che gli appalti pubblici costituiscono un modo di gestione degli interessi pubblici, col quale le amministrazioni invitano i singoli - siano persone fisiche o giuridiche - a collaborare alla realizzazione degli obiettivi ad esse demandati, che, in ogni caso, richiedono una risposta efficace. Tale efficacia, in alcune occasioni, è in contrasto con il ritmo che impone una procedura di selezione completa di garanzie. Questo è il motivo per cui la Direttiva esclude alcuni appalti dal suo ambito di applicazione, eccettua per determinate ipotesi le procedure di aggiudicazione ordinarie e riduce a volte i termini (26).

2. L'art. 30, n. 4, della Direttiva

 
31.
Questa disposizione si colloca tra le norme di aggiudicazione del contratto e, al fine di sgomberare il cammino, autorizza a respingere le offerte che siano considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione. Il rigetto, però, non può essere automatico, in quanto la norma comunitaria richiede che l'amministrazione aggiudicatrice: 1) prima di adottare la sua decisione dia all'offerente la possibilità di fornire chiarimenti sulla composizione della sua offerta, chiedendogli le precisazioni che ritiene utili, e 2) a tal fine, prenda in considerazione le giustificazioni che le sono state presentate, soprattutto quelle riguardanti l'economia del procedimento di costruzione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori e l'originalità del progetto.
 
32.
Da quanto precede derivano tre conseguenze:
1) La nozione di offerta anormalmente bassa non è una nozione astratta; per contro, si definisce con riferimento all'appalto della cui aggiudicazione trattasi e in relazione alla prestazione.
2) L'amministrazione aggiudicatrice deve esaminare le offerte che ritiene anormalmente basse (27) al fine di procedere al loro rigetto.
3) La decisione di esclusione può essere adottata solo dopo aver dato all'offerente la possibilità di chiarire la sua offerta, ossia, dopo aver applicato una procedura di verifica in contraddittorio (28).

3. La fissazione automatica della soglia di anomalia

 
33.
Come si è visto, la normativa italiana stabilisce un meccanismo matematico e, quindi, automatico di fissazione della soglia di anomalia. Essa consiste in una percentuale che il Ministero dei lavori pubblici determina il 1° gennaio di ogni anno. Per gli anni 1997 e 1998, avendo riconosciuto l'impossibilità di fissare una soglia unica per l'intero territorio nazionale, detto Ministero ha fatto ricorso ad un criterio casistico, variabile per ogni singola gara, consistente in una «(...) misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media». L'amministrazione aggiudicatrice è obbligata (29) a sottoporre a verifica tutte le offerte che superano tale soglia (30).
 
34.
Un meccanismo come quello sopra descritto si adatta ai requisiti che pone l'art. 30, n. 4, della direttiva ed ai principi che sono alla base della scelta dell'imprenditore.
 
35.
Ho fatto presente che, conformemente alla menzionata disposizione, la nozione di offerta anormalmente bassa è una nozione molto precisa, che deve essere determinata per ogni appalto in funzione dell'oggetto specifico che costituisce la sua prestazione. Inoltre, a mio parere, si adatta perfettamente al disegno della Direttiva una soglia di anomalia in riferimento ad una misura che si ottiene dalle offerte presentate in una gara, offerte che, per definizione, sono elaborate in considerazione dell'oggetto dell'appalto. Il sistema consente che, così come ha fatto presente all'udienza il rappresentante della Mantovani, sia il mercato a stabilire per ogni appalto il limite a partire dal quale un'offerta può essere considerata fuori dalla norma. Inoltre, data l'obiettività del criterio, tutti i candidati rimangono collocati su un piede di parità. Nessuno usufruisce di un vantaggio rispetto agli altri per elaborare la sua offerta.
 
36.
Come contropartita, ne soffre la trasparenza. Coloro che desiderano partecipare all'aggiudicazione dell'appalto non conoscono, al momento di elaborare la loro offerta, la soglia a partire dalla quale questa può essere qualificata come anormalmente bassa. Inoltre, questa soglia è ignorata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice. Questa conseguenza, però, è il tributo che si deve pagare affinché l'anormalità delle offerte sia una nozione giuridica a priori indeterminata, ma perfettamente determinabile in relazione ad ogni appalto in particolare, come richiesto dall'art. 30, n. 4, della Direttiva.
 
37.
E' vero che questa nota, unita all'obbligo di presentare giustificazioni del prezzo con le offerte e all'esclusione, previa verifica e senza audizione, di quelle che risultano anormalmente basse, può essere incompatibile con i requisiti della Direttiva. Tuttavia, tale conseguenza non è imputabile di per sé al meccanismo di fissazione della soglia di anomalia, ma all'imposizione di quell'obbligo o all'avvio di questa esclusione.
 
38.
E' anche certo che nella sentenza Fratelli Costanzo la Corte di giustizia ha dichiarato che la Direttiva (31) vieta meccanismi automatici di esclusione, ma l'automatismo rifiutato dalla Corte è quello dell'esclusione senza una procedura di verifica in contraddittorio, non quello del calcolo della soglia di anomalia mediante criteri matematici (32).
 
39.
Sulla base delle considerazioni che precedono propongo alla Corte di giustizia di risolvere la seconda questione proposta dal Consiglio di Stato nel senso che l'art. 30, n. 4, della Direttiva non si oppone ad un meccanismo matematico di fissazione della soglia di anomalia tale da non consentire agli imprenditori di conoscerla prima della presentazione delle offerte.

4. La giustificazione del prezzo offerto

A. Le giustificazioni che devono essere presentate con l'offerta

40.
I principi a cui deve adeguarsi la selezione negli appalti pubblici e che, con portata meramente descrittiva, ho esposto poco sopra, consentono di affermare che nulla nella Direttiva in generale né nell'art. 30, n. 4, in particolare impedisce di richiedere, sotto pena di esclusione, che all'offerta si aggiunga la giustificazione di almeno il 75% del prezzo posto a base d'asta. Si tratta di un requisito obiettivo che tutti i concorrenti devono soddisfare.
 
41.
La menzionata norma comunitaria non richiede che coloro che aspirano ad ottenere un appalto chiariscano in anticipo la composizione e il contenuto della loro offerta, ma nemmeno l'impedisce. Una disposizione di tale natura non rompe la parità di condizioni da cui devono partire coloro che concorrono per una gara. Tutti, senza eccezione, devono allegare all'offerta chiarimenti sugli elementi più rilevanti del prezzo, equivalenti al 75% dell'importo posto a base d'asta e aggiungere, in busta separata e sigillata, la documentazione precisa per verificare i dati su cui essi sono basati.
 
42.
In tal modo si snellisce la procedura di selezione e quindi si incrementa l'efficacia che, come già ho rilevato, è un requisito che anch'esso deriva dall'ordinamento comunitario degli appalti pubblici. Una volta che, applicando il meccanismo esposto sopra, un'offerta è considerata anormalmente bassa, l'amministrazione aggiudicatrice può procedere, senza ulteriore dilazione, alla verifica del suo contenuto ed all'analisi delle giustificazioni presentate, senza dover attendere che siano prodotte dal loro autore, il quale potrà fornire spiegazioni aggiuntive nell'imprescindibile audizione, che deve essergli concessa prima che la sua proposta sia respinta.
Infatti, può accadere che, di fronte alla documentazione presentata unitamente all'offerta e ai chiarimenti forniti in tale momento, l'amministrazione aggiudicatrice decida di ammetterla (33). La gara può proseguire senza il ritardo che si produrrebbe qualora, non essendo stata presentata ab initio alcuna documentazione giustificativa, fosse necessario sentire il concorrente affinché la presentasse allora.
 
43.
Propongo quindi alla Corte di giustizia di risolvere la prima questione sottoposta dal Consiglio di Stato nel senso che l'art. 30, n. 4, della Direttiva non si oppone a che, nel bando di gara, venga inserita una clausola in base alla quale rimangono escluse le imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo che propongono, per un valore almeno pari al 75% del prezzo posto a base d'asta (34).

B. La natura delle giustificazioni

44.
L'art. 30, n. 4, della Direttiva prevede, nel secondo comma, che, per analizzare le offerte anormalmente basse, l'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente.
 
45.
Questa disposizione non è più di una precisazione di quella contenuta nel primo comma dello stesso paragrafo, secondo cui, l'amministrazione aggiudicatrice richiede all'offerente le precisazioni che ritiene utili e, tenendo conto delle giustificazioni fornite, verifica la composizione dell'offerta.
 
46.
L'interpretazione congiunta di entrambe le disposizioni comporta che l'amministrazione aggiudicatrice, prima di respingere un'offerta per il fatto che è anormalmente bassa, è tenuta a chiedere al suo autore le precisazioni e i chiarimenti che ritiene utili. In risposta alla richiesta, e per sostenere la sua proposta, l'offerente può presentare le giustificazioni che ritiene opportuno senza alcun limite, tra quelle previste nel secondo comma.
Tutte devono essere prese in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice nel decidere se, alla fine, ammette o respinge l'offerta, comprese le giustificazioni contemplate nel secondo comma. Questa disposizione non è una norma di blocco, non istituisce un elenco restrittivo dei motivi e chiarimenti che possono essere presentati, ma, per contro, si limita a precisare la norma generale prevista nel primo comma.
 
47.
Perciò, una disposizione che limitasse la categoria di giustificazioni che può fornire l'autore di un'offerta anormalmente bassa a quelle indicate nel secondo comma del n. 4 dell'art. 30 sarebbe incompatibile con la lettera e lo spirito della Direttiva, la quale mira a che, prima di respingere un'offerta per il fatto che è eccessivamente bassa, il suo autore possa fornire chiarimenti senza alcuna limitazione. Inoltre questa norma è inserita nell'art. 7 della legge italiana 216/1995 (35).
 
48.
Si tratta del fatto che l'offerente autore di un'offerta che supera la soglia di anomalia può fornire chiarimenti e presentare, per accreditare la serietà della sua proposta, tutte le giustificazioni che ritiene utili. Tuttavia è possibile fornire chiarimenti solo qualora l'imprenditore disponga di un margine di manovra per offrire, in libera concorrenza, prezzi inferiori ai suoi concorrenti e, in tal modo, prospettare l'esecuzione dell'appalto più vantaggiosa possibile per l'interesse pubblico, per cui laddove non esiste tale margine qualsiasi giustificazione è di troppo.
 
49.
In via di principio questa situazione si verificherebbe nel caso dei prezzi fissati ufficialmente. Quando i prezzi sono controllati, non è necessaria alcuna spiegazione, in quanto viene fornita dalla norma. Se l'offerente ha offerto prezzi distinti, su tale punto la sua proposta non può essere giustificata. In una tale ipotesi l'esclusione di chiarimenti non sarebbe incompatibile con la Direttiva.
 
50.
Tuttavia, a mio parere, la precedente affermazione non tiene conto di due idee chiave: l'una, che prezzo controllato non è sinonimo di immodificabile, e l'altra, che l'obiettivo della Direttiva è di facilitare la libera concorrenza tra imprenditori.
 
51.
Nulla impedisce ad un'impresa di offrire per determinati elementi dell'opera un prezzo distinto - inferiore - rispetto a quello indicato come minimo in listini ufficiali. La proposta che effettua un'offerente ha un contenuto complesso, non è monolitica, il che consente di combinare i suoi vari elementi per ottenere un prezzo e condizioni di esecuzione che la rendano la più attraente possibile per l'interesse generale. Privare colui che aspira ad ottenere un appalto della possibilità di giustificare il motivo per cui propone un prezzo inferiore a quello fissato in listini ufficiali significa negare gli effetti benefici che derivano da una leale concorrenza e condannarlo ad un'esclusione automatica della sua offerta.
 
52.
In base a quanto sopra esposto propongo che la Corte risolva la quarta e la quinta questione sottoposta dal Consiglio di Stato nel senso che l'art. 30, n. 4, della Direttiva impedisce che una norma di diritto nazionale imponga all'amministrazione aggiudicatrice che, per verificare le offerte anormalmente basse, prenda in considerazione solo determinate giustificazioni ed escluda quelle che si riferiscono ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali.

5. La procedura di verifica in contraddittorio delle offerte

 
53.
Nel corso di queste conclusioni ho rilevato ripetutamente e sotto forme diverse che l'art. 30, n. 4, della Direttiva vieta l'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse. Prima di adottare una decisione del genere, l'amministrazione aggiudicatrice deve chiedere, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta. Il legislatore comunitario ha voluto che nessuna offerta fosse respinta senza che il suo autore potesse fornire ampie spiegazioni. La procedura di verifica in contraddittorio è ineludibile. In tal modo si è pronunciata anche la Corte nelle sue sentenze Transporoute, Fratelli Costanzo e Donà Alfonso (36).
 
54.
Contraddittorio è sinonimo di dialogo, discussione e dibattito. Vi è monologo solo quando colui che viene interessato dalla decisione non può fornire spiegazioni. Questo accade nel sistema delineato dalla legge italiana, nel quale la decisione di esclusione viene adottata tenendo conto unicamente delle giustificazioni presentate unitamente all'offerta, senza che l'amministrazione aggiudicatrice possa chiedere chiarimenti e senza concedere all'offerente interessato la possibilità di completare i chiarimenti che ha fornito in un primo momento (37).
 
55.
Una volta che un'offerta è stata considerata anormalmente bassa, dopo aver aperto la busta che contiene i documenti con i dati posti a base delle giustificazioni presentate ab initio e prima di decidere sulla sua sorte, l'amministrazione aggiudicatrice è obbligata a richiedere le giustificazioni che ritiene pertinenti. Tenendo conto di queste giustificazioni, così come di quelle inizialmente presentate e dei documenti prodotti a sostegno delle une e delle altre, deve adottare la sua decisione: escludere l'offerta o ammetterla.
 
56.
In sintesi si deve affermare, in risposta alla terza questione pregiudiziale, che l'art. 30, n. 4, della Direttiva si oppone ad una procedura di esclusione delle offerte anormalmente basse in cui le imprese offerenti non abbiano la possibilità di fornire spiegazioni dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione.
 
VII.Conclusione
 
57.
In base alle considerazioni che precedono propongo alla Corte di giustizia di risolvere le questioni proposte dal Consiglio di Stato della Repubblica italiana dichiarando che l'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori:
a) non si oppone ad un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia avente caratteristiche tali da impedire agli offerenti di conoscerla prima della presentazione delle loro offerte;
b) non impedisce che il bando di gara contenga una clausola che esclude le imprese che non corredano le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato per un valore pari ad almeno il 75% del prezzo posto a base d'asta;
c) impedisce che una norma di diritto nazionale imponga all'amministrazione aggiudicatrice, per verificare le offerte anormalmente basse, di prendere in considerazione solo determinate giustificazioni e di escludere quelle che si riferiscono ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali; e
d) non consente una procedura di esclusione delle offerte anormalmente basse, nella quale le imprese offerenti non abbiano la possibilità di fornire chiarimenti dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione.

1: - Lingua originale: lo spagnolo.

2: - GU L 199, pag. 54.

3: - Si tratta di principi che sono presenti nelle direttive «classiche» che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori. Per gli appalti di forniture nella direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE (GU L 13, pag. 1) e nella direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE (GU L 199, pag. 1). Per quanto riguarda l'appalto di servizi, nella direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, (GU L 209, pag. 1). Infine, la pubblicità come strumento della trasparenza amministrativa e il principio di non discriminazione sono contenuti per gli appalti di lavori nella direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE (GU L 185, pag. 5) e, dopo la sua abrogazione, nella direttiva il cui art. 30, n. 4, costituisce oggetto delle questioni pregiudiziali che adesso richiamano la mia attenzione.

La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori (GU 2001, C 29 E, pag. 11; in prosieguo: la «Proposta di direttiva»), che intende codificare le tre direttive «classiche» e fonderle in un unico testo, rimane fedele ai principi di parità di trattamento e di trasparenza (v. secondo 'considerando).

4: - Il principio di efficacia, in senso ampio, si riscontra nel diciannovesimo, ventitreesimo e venticinquesimo 'considerando della Proposta di direttiva menzionata nella nota precedente. Si intravede anche in alcuni articoli della direttiva 93/37/CEE (v., ad esempio, gli artt. 4, 7 e 14).

5: - V. primo 'considerando'.

6: - Una di esse ha riguardato, tra l'altro, l'art. 29, n. 5, che ha ricevuto una nuova formulazione con la direttiva 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1).

7: - V. il primo 'considerando'.

8: - Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (in prosieguo: «GURI») n. 41 del 19 febbraio 1994, pag. 5.

9: - GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3. Questa norma legislativa costituisce il risultato della conversione in legge, con modifiche, del decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, recante norme urgenti in materia di lavori pubblici (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8).

10: - La norma riportata è stata modificata dall'art. 7 della legge 18 novembre 1998, n. 415 (GURI n. 284 del 4 dicembre 1998, supplemento ordinario, pag. 5). In seguito a questa nuova modifica, che non si applica ratione temporis alla presente fattispecie, il testo dell'art. 21, comma 1 bis, della legge 109/1994 così recita: «Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori a 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (il corsivo indica le diversità rispetto alla precedente formulazione). A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta (...).»

11: - GURI n. 105 dell'8 maggio 1997, pag. 28.

12: - GURI n. 1 del 2 gennaio 1998, pag. 26.

13: - La soglia di anomalia è stata fissata al 28,004%, mentre il ribasso offerto dalla Lombardini raggiungeva il 29,88%.

14: - Terzo paragrafo del capitolo «Fatti» dell'ordinanza di rinvio.

15: - Questa soglia è stata fissata al 40,865% e la Mantovani offriva un ribasso del 41,460%.

16: - Capitolo II dell'ordinanza di rinvio.

17: - V. sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo/Comune di Milano (Racc. pag. 1839), punto 18 in fine (in prosieguo: la «sentenza Fratelli Costanzo».

18: - Per l'appalto di lavori, v. il primo 'considerando della direttiva 71/305/CEE ed il secondo della direttiva 93/37/CEE. V. anche il secondo 'considerando della proposta di direttiva.

19: - Il che, d'altra parte, comporta l'apertura dei mercati nazionali degli appalti pubblici, che costituisce anch'essa un requisito del Trattato CE (v. art. 130 F, n. 2, - divenuto art. 163 CE -), in questo caso nell'ambito della ricerca e dello sviluppo tecnologico.

20: - La distinzione tra criteri di partecipazione e criteri di aggiudicazione è stata messa in chiaro dall'avvocato generale Darmon nelle conclusioni che ha presentato per il procedimento nel quale è stata pronunciata la sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes/Stato dei Paesi Bassi (Racc. pag. 4635). Con riferimento alla direttiva 71/305/CEE ha fatto presente che quest'ultima «distingue nettamente i criteri di accertamento dell'idoneità, che riguardano le qualità dell'imprenditore, da quelli di aggiudicazione dell'appalto, relativi alle qualità della prestazione da lui offerta, del lavoro che egli intende eseguire» (paragrafo 36). Questa distinzione è presente anche nella Proposta di direttiva ('considerando 27-29).

21: - V. sopra paragrafo 2, nonché la nota 2. V. anche i 'considerando 27-30 della Proposta di direttiva.

22: - V. gli artt. 18 e ss. della direttiva e 44 e ss. della Proposta di direttiva.

23: - V. art. 30, nn. 1 e 2, della Direttiva, nonché l'art. 53, nn. 1 e 2, della Proposta di direttiva. I criteri per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, devono essere in relazione con l'oggetto dell'appalto e possono riguardare la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d'utilizzazione, l'economicità, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e il termine di consegna o di esecuzione [art. 53, n. 1, lett. b), della Proposta di direttiva].

24: - Questo è il motivo per cui nella Proposta di direttiva si stabilisce che nessuno può essere escluso dalla procedura di aggiudicazione sulla base di criteri di selezione o di livelli di capacità e di esperienza non precisati nel bando di gara (art. 44, n. 3) e, all'inverso, che nessuno può essere selezionato se non soddisfa tali criteri (art. 44, n. 5).

25: - V. gli artt. 11 e ss. della Direttiva e artt. 34 e ss. della Proposta di direttiva. Quest'ultima stabilisce all'art. 41, ampliando quanto già si riscontrava nell'art. 8 della Direttiva, che le amministrazioni aggiudicatrici informano i candidati circa le decisioni relative all'aggiudicazione dell'appalto, in particolare, circa quelle che escludono la loro candidatura, indicando i relativi motivi. Esse devono anche comunicare a tutti coloro che hanno presentato un'offerta selezionabile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell'offerta selezionata ed il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto. Allo stesso modo devono essere pubblici i motivi dell'eventuale rinuncia ad aggiudicare un appalto o del riavvio della procedura.

26: - V., ad esempio, gli artt. 4, 7 e 14.

27: - La versione spagnola della direttiva 71/305/CEE, anche nella sua formulazione del 1989, parlava di «ofertas que manifiesten un carácter anormalmente bajo» (nella versione francese si poteva leggere «(...) des offres présentent manifestement un caractère anormalment bas (...)». La direttiva 93/37/CEE fa riferimento, invece, alle offerte che appaiono anormalmente basse. Questa differenza di formulazione dissolve a mio parere i dubbi interpretativi che presentava il testo del 1975, che ha obbligato la Corte di giustizia a precisare, nella sentenza Fratelli Costanzo, che la disposizione sottoposta alla sua interpretazione si riferiva ad offerte anormalmente basse e non solo a quelle che manifestamente rivestono tale carattere.

28: - Così ha dichiarato la Corte di giustizia nella sentenza Fratelli Costanzo (punti 16, 18 e 19), e tale tesi è stata successivamente ribadita nella sentenza 18 giugno 1991, causa C-295/89, Donà Alfonso (Racc. pag. I-2967). Vi era già un precedente costituito dalla sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417; in prosieguo: la «sentenza Transporoute»). Nella sentenza 16 ottobre 1997, causa C-304/96, Hera (Racc. pag. I-5685), la Corte ha precisato che la procedura di verifica prevista dall'art. 30, n. 4, della Direttiva doveva essere applicata, senza eccezioni, a decorrere dal 31 dicembre 1992. Ha esteso alla direttiva del 1993 quanto aveva già stabilito la Corte stessa per quella del 1971, nella formulazione del 1989, mediante la sentenza 25 ottobre 1995, causa C-143/94, Furlanis (Racc. pag. I-3633).

29: - Secondo la sentenza Fratelli Costanzo, la determinazione di questo obbligo è compatibile con la Direttiva.

30: - V. i precedenti paragrafi 7 e 8.

31: - La sentenza fa riferimento all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CEE.

32: - V. punto 19 della sentenza.

33: - Poiché la qualificazione di un'offerta come anormalmente bassa non comporta la sua automatica esclusione. Una volta che sono state analizzate le giustificazioni presentate e la documentazione su cui si basano, l'amministrazione aggiudicatrice può decidere che, nonostante quella qualificazione, venga ammessa. Non avrebbe senso la norma dell'art. 30, n. 4, della Direttiva se, in ogni caso e qualunque siano i chiarimenti dell'offerente, la sua offerta anormalmente bassa sia respinta.

34: - Questione distinta, e alla quale non si riferisce nessuna delle domande oggetto di questa questione pregiudiziale, è quella consistente nel fatto che, in pratica [v. paragrafo 10, lett. b), di queste conclusioni] si richiede, inoltre, la presentazione in busta chiusa dei documenti che servono per verificare i dati che si inseriscono nella giustificazione e che tale busta viene aperta solo se l'offerta rimane al di sopra della soglia di anomalia ed è qualificata come anormalmente bassa. In via di principio non vi è in tal caso nessun trattamento diverso ingiustificato tra le offerte che risultano anormalmente basse e quelle che non lo sono. Le une e le altre vengono respinte se non soddisfano il requisito di cui trattasi. L'unica situazione di discriminazione ingiustificata e giuridicamente inammissibile sussisterebbe nell'ipotesi in cui, avendo presentato l'una e l'altra categoria di offerte, la busta, in entrambi i casi, fosse vuota o non contenesse la documentazione esatta. Infatti, se esiste, ma è priva di documentazione o quella che contiene non è quella pertinente, in base alle norme del bando [v. la lett. c) del menzionato paragrafo 10], l'offerta viene automaticamente respinta. Stando così le cose, viene introdotta una disparità di trattamento ingiustificata tra le offerte che risultano qualificate come anormalmente basse e quelle che rimangono al di sotto della soglia di anomalia, in quanto la busta viene aperta solo nel caso delle prime. In tal modo, un'offerta che non sia anormalmente bassa può seguire il corso della procedura di selezione e, inoltre, pervenire all'aggiudicazione senza soddisfare un requisito che, in base alle norme del bando, costituisce un presupposto di ammissibilità dell'offerta.

35: - V. sopra paragrafo 7.

36: - La Proposta di direttiva si mantiene sulla stessa linea. Nel primo comma dell'art. 54 si può leggere che «se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione e verifica, con il ricorso al contraddittorio, detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute».

37: - Si ricordi che gli si chiede di presentare, unitamente all'offerta, le giustificazioni relative agli elementi più significativi del prezzo il cui importo non sia inferiore al 75% del prezzo posto a base d'asta.