REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello n.1010/93 e n. 1216/93, rispettivamente proposti dalla società X s.r.l. (già X s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato A.L., ed elettivamente domiciliato in Roma, via ..., presso lo studio di quest’ultimo;

e dal Comune di Manduria, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M.M. e G.L.D.D., ed elettivamente domiciliato in Roma, via ..., presso lo studio dell’avvocato V. B.;

CONTRO

la società Y s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato G.R., elettivamente domiciliata in Roma, corso ..., presso lo studio di quest’ultimo,

per la riforma della sentenza n. 915/92 del T.A.R. Puglia, Bari, sezione prima, del 4 novembre 1992.

Visti i ricorsi con i relativi allegati e le successive memorie;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e le memorie dell’appellata;
Vista l’ordinanza n. 568/93 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata relativamente all’appello n. 1216/93;
Vista l’ordinanza n. 995/99 di interruzione del processo;
Visto l’atto di riassunzione del processo a seguito dell’interruzione;
Vista la documentazione acquisita;
Visti gli atti tutti della causa;
All’udienza pubblica del 24 ottobre 2000, relatore il consigliere Fabio Cintioli;
Uditi gli avvocati M., D.D. e R.;
Dato atto che è stato pubblicato con il n. 95 del 27 ottobre 2000, il dispositivo della decisione, ai sensi dell’art. 23 bis, comma sesto, della legge 6.12.1971, n. 1034, modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto

FATTO

Con il ricorso di primo grado la Y s.r.l. ha impugnato la delibera n. 378 pronunciata il 22.3.1990 dal commissario prefettizio del Comune di Manduria, avente per oggetto l’aggiudicazione alla X s.p.a. dell’appalto concorso per la concessione dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani per un periodo di nove anni.
Il T.A.R. ha accolto il ricorso, con particolare riguardo al motivo concernente l’illegittima fissazione di criteri generali di valutazione delle offerte in una seduta posteriore all’apertura delle buste che le contenevano.
La lettera-invito, invero, aveva previsto che la concessione dovesse aggiudicarsi "alla ditta che avrà presentato l’offerta che sarà giudicata più conveniente per l’Amministrazione appaltante dal punto di vista tecnico-economico-finanziario, sentito il parere della commissione". Oltre al richiamo al parametro generale della convenienza, la lex specialis non conteneva l’esposizione di precisi criteri di valutazione delle offerte, né la fissazione di punteggi. Tuttavia, nella parte in cui disciplinava i requisiti delle offerte da presentare per l’utile partecipazione alla gara, la lettera-invito elencava i contenuti analitici delle relazioni di carattere tecnico ed economico che ciascun progetto-offerta avrebbe dovuto esibire.
Dopo l’apertura dei plichi contenenti le singole offerte e la predisposizione di tavole sinottiche finalizzate ad ordinare logicamente requisiti e presupposti di natura tecnica e finanziaria di ciascun progetto, alla ventinovesima seduta, in data 2.10.1989, la commissione di gara ha stabilito che l’esame dei progetti, ai fini dell’aggiudicazione, si sarebbe svolto secondo alcuni criteri, elencati secondo voci sintetiche e ripartiti in due categorie, quella dei "criteri tecnici" e quella dei "criteri economici".

Ha proposto appello l’aggiudicataria X s.p.a., con il quale ha censurato la decisione del giudice di prime cure, chiedendo che, in riforma della sentenza appellata, venga rigettato il ricorso di primo grado.
In particolare, l’appellante ha segnalato la contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui afferma, per un verso, che la lettera-invito non aveva stabilito alcun parametro di valutazione, al di fuori di quello generale dell’"offerta più conveniente", e, per altro verso, che la selezione delle offerte si sarebbe dovuta effettuare mediante l’attribuzione di punteggi alle singole voci evidenziate nella lettera-invito. L’annullamento giurisdizionale, pertanto, sarebbe viziato da extrapetizione, essendo principalmente fondato sul rilievo, estraneo al ricorso di primo grado, che la commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente introdotto i nuovi criteri disapplicando quelli fissati nella lettera-invito.
L’aggiudicataria, inoltre, ha posto l’accento sulla circostanza che le offerte delle partecipanti non erano state oggetto di un vero e proprio esame da parte della commissione prima della fissazione dei criteri di valutazione: la commissione aveva solo provveduto ad una mera ordinazione sintetica delle offerte, in relazione ai dati tecnici ed economici in esse contenuti, utilizzando all’uopo anche apposite tavole sinottiche, senza però ancora procedere ad un’effettiva indagine conoscitiva dell’offerta.
Né l’elencazione dei parametri di giudizio enunciati nella seduta del 2.10.1989, rispondente al verbale n. 29, avrebbe dato tardivo ingresso nella procedura a veri e propri criteri generali sulla convenienza ed utilità delle offerte, come erroneamente rilevato dal giudice di prime cure. I criteri fissati nel verbale n. 29, piuttosto, dovevano confrontarsi con i dati già analiticamente stabiliti nella lettera-invito e siffatta comparazione avrebbe chiarito che la loro funzione era solo quella di dare attuazione agli indici esposti nella lettera-invito stessa: più precisamente si sarebbe trattato di coordinare ed aggregare tutte le voci risultanti dalla lex specialis di gara attraverso la sintesi logica coincidente con i predetti criteri. Sicché essi non avrebbero assunto una portata concretamente innovativa, limitandosi a specificare parametri di valutazione delle offerte già compresi nella lettera-invito.

L’appellante Comune di Manduria, nel riepilogare i contenuti della lex specialis di gara, condivide questa impostazione di fondo e ripropone la tesi secondo cui l’elencazione dei criteri di massima per la valutazione delle offerte eseguita nella seduta del 2.10.1989 avrebbe svolto la più modesta funzione di operazione ricognitiva di parametri valutativi già esposti nella lettera-invito.

L’appellata Y s.r.l. si è costituita in entrambi i giudizi, resistendo alle pretese degli appellanti e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado. L’appellata ha anche riproposto i motivi di impugnazione dedotti in primo grado ed assorbiti dal T.A.R..

La Sezione ha successivamente disposto la riunione dei due giudizi e ne ha dichiarato l’interruzione a causa del sopravvenuto decesso del difensore del Comune di Manduria.

Il giudizio è stato riassunto e nel corso dell’udienza pubblica del 24 ottobre 2000 la causa è stata posta in discussione.

DIRITTO

1. Gli appelli sono entrambi infondati.

La lettera-invito, pur dovendo disciplinare una procedura di appalto-concorso, ha omesso di indicare in maniera univoca i criteri da utilizzare per condurre l’esame dei progetti-offerta e necessari a circoscrivere opportunamente la discrezionalità dell’Amministrazione.
La dettagliata descrizione delle relazioni tecniche ed economiche da unire alle singole offerte non ha sostituito la carente indicazione di parametri valutativi di massima, ma ha solo assolto la funzione di vincolare il contenuto delle offerte stesse, sì da garantirne la completezza per l’esame devoluto alla commissione di gara. Quest’ultima, alla stregua della lex specialis, avrebbe dovuto valutare questi elementi nell’ambito di un potere discrezionale particolarmente ampio, finalizzato alla verifica della proposta di maggiore convenienza.
Queste regole di fondo si radicano in un provvedimento di natura generale non impugnato e, come tale, vincolante sia nei confronti delle imprese partecipanti sia nei confronti della commissione giudicatrice.

2. Non è controverso che l’Amministrazione abbia anzitutto aperto le buste recanti le singole offerte tecniche ed economiche e che solo nella seduta n. 29 abbia avvertito l’esigenza di stabilire i criteri di valutazione, idonei a limitare la discrezionalità della commissione giudicatrice.
Tale determinazione è illegittima e l’illegittimità si trasmette agli atti successivi, ivi compresa l’aggiudicazione all’odierna appellante, eseguita con l’applicazione dei criteri in discussione.
La commissione giudicatrice, in una procedura ad evidenza pubblica che richieda una valutazione sulla convenienza tecnica ed economica dell’offerta, non può stabilire i criteri di valutazione dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte e dopo che i componenti della commissione ne abbiano avuto conoscenza (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 1999, n. 412; id., 12 luglio 1996, n. 868; Cons. Stato, sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117). La tardiva fissazione dei criteri di valutazione è in contrasto con elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrazione ed altera le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti.

3. È privo di pregio di motivo d’appello incentrato sulla circostanza che la commissione, nel caso di specie, avrebbe solo avuto una conoscenza formale e sommaria delle offerte, rinviando il vero e proprio esame valutativo ad una fase posteriore alla fissazione dei criteri: ciò che provoca l’illegittimità della loro tardiva determinazione invero non è il presupposto di un esame conoscitivo approfondito, ma la mera conoscenza dipendente dall’apertura dei plichi.
La stessa possibilità di conoscenza anticipata dei progetti reca un vulnus alla regolarità della procedura di gara, pregiudicando le garanzie di irrinunciabile imparzialità.
Non è neppure persuasiva l’obiezione che affida ai criteri tardivi una funzione meramente ripetitiva e di ricognizione di elementi di giudizio già esposti nella lettera-invito.
La comparazione testuale dei due dati conferma, in primo luogo, che i criteri stabiliti dalla commissione ed utilizzati per aggiudicare l’appalto non corrispondono affatto alla dettagliata rassegna dei requisiti tecnici ed economici delle relazioni che compongono l’offerta; sicché da questa difformità discende la possibilità che, attraverso l’enunciazione di un parametro sintetico e riassuntivo, si possa comunque arbitrariamente valorizzare l’un progetto a scapito dell’altro, ponendo in risalto solo alcuni profili specifici ritenuti più aderenti al contenuto generale del criterio medesimo. In secondo luogo, dal confronto tra i due dati, quello della lex specialis e quello contenuto nel verbale n. 29, risulta che alcuni elementi tecnici, pur enunciati come necessari per la redazione del progetto-offerta, sono tendenzialmente estranei a tutti i corrispondenti criteri generali, ad essi collegati sul piano della contiguità logica: da una parte la lettera-invito richiedeva una relazione dettagliata che descriva tutte le attrezzature e l’equipaggiamento tecnico, nonché le percorrenze dei mezzi impiegati, le dimensioni di ingombro, il coefficiente di rendimento, inteso come rapporto tra il peso dei rifiuti trasportabili e il volume utile del cassone che li contiene, il rapporto di compressione dell’attrezzatura di compattazione dei rifiuti, la potenza specifica, intesa come rapporto tra la potenza del motore ed il carico massimo utile raggiungibile ed il fattore economico, inteso come il rapporto tra il peso utile trasportato ed il peso proprio del veicolo; dall’altra parte i criteri tecnici fissati nel verbale n. 29 si esaurivano nelle tre voci relative all’organizzazione dei servizi, al volume messo a disposizione della utenza ed al volume utile complessivo di carico della macchina.
Ne segue che, attraverso i suddetti criteri, lungi dal ribadire gli elementi di valutazione desumibili dalla lettera-invito, la commissione ha inteso effettivamente limitare la propria discrezionalità, particolarmente ampia in questa procedura; ciò che, tuttavia, è sicuramente impossibile dopo che siano state conosciute le offerte dei partecipanti.

4. Del resto, se pure si volesse concordare con la tesi che assegna ai criteri del verbale n. 29 un ruolo di mera specificazione di parametri a suo tempo stabiliti nella lettera-invito, il giudizio di illegittimità delle operazioni della commissione non ne risulterebbe modificato. Ed invero, nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto la commissione di gara può introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, ovvero dei sotto-criteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione, solo quando vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte dei partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 1999, n. 412; Cons. Stato, sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117).
Il giudizio del T.A.R., dunque, lungi dall’essere contraddittorio, è condivisibile nella parte in cui ha apprezzato una lesione della par condicio, quale conseguenza della tardiva fissazione dei criteri in oggetto.

L’infondatezza degli appelli esime il collegio dall’esaminare gli altri motivi di impugnazione riproposti solo in via incidentale dall’appellata. L’assorbimento deciso dal giudice di prime cure, pertanto, viene confermato in questo grado di appello.
Ne segue il rigetto degli appelli.

5. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente pronunziando, rigetta gli appelli.
Dichiara interamente compensate tra le patti le spese processuali del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2000, con l’intervento dei signori:

Salvatore Rosa, Presidente
Corrado Allegretta, Consigliere
Marcello Borioni, Consigliere
Paolo Buonvino, Consigliere
Fabio Cintioli, Consigliere relatore-estensore