LAVORI PUBBLICI - 012
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 28 gennaio 2000, n. 40
(Pres. f.f. Salvatore - rel. est. Caringella)

Le valutazioni della commissione di gara circa le giustificazioni di carattere tecnico-organizzativo Ŕ riconducibile alla discrezionalitÓ tecnica, sindacabile solo sul piano della logicitÓ e della coerenza dell'iter motivazionale e in relazione alla veridicitÓ dei presupposti di fatto.
Sulla base di questa premessa Ŕ legittima l'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto quando risulti che - all'esito di una serie di richieste di chiarimenti e di risposte giustificative, progressivamente concentratesi sulle disponibilitÓ dell'impresa medesima di dotazione e personale attrezzato per l'esecuzione di particolari lavori, non suscettibili di sub appalto e di affidamento a cottimo - la commissione abbia concluso, con motivazione articolata e non affetta da vizi estrinseci e da profili di incoerenza, nel senso della mancata dimostrazione del possesso delle necessarie disponibilitÓ.
Non Ŕ inibito all'amministrazione di procedere, in sede di esame all'offerta, e segnatamente all'atto della verifica delle giustificazioni dell'offerta anomala, al riesame di fatti o circostanze risultanti o collegati alla documentazione esaminata per la preliminare verifica dei requisiti e la conseguente ammissione delle offerte alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) ha pronunciato la seguente

DECISIONE
28 GENNAIO 2000, N. 40

sul ricorso in appello n. 4023/99 proposto da S.p.A. A. & I. Della Morte, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Barone e Raffaele Tintomanlio, presso il secondo elettivamente domiciliata in Roma, Via G. C. Porro n. 8;

contro e nei confronti

- della S.p.A. Interporto Toscano A. Vespucci, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Merusi e Piero D'Amelio, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via G.B. Vico n. 29;
- della A.T.I. costituita tra Impresa Costruzioni Cimolai Armando S.p.A. e Impresa Bevilotti Ezio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dall'Avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliate in Roma, Lungotevere Michelangelo n. 9 presso Gian Marco Grez;
- del Ministero dei Lavori Pubblici, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
- della Commissione Giudicatrice della gara, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito;

per l'annullamento

della sentenza del T.A.R. della Toscana - Sezione I - 17 giugno 1999, n. 252;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto recante motivi aggiunti notificato all'esito del deposito della motivazione della sentenza di primo grado;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Interporto Toscano A. Vespucci S.p.A., dell'ATI Cimolai - Bevilotti e del Ministero dei Lavori Pubblici;
Visto l'appello incidentale proposto dall'Interporto Toscano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 29 ottobre 1999 la relazione del Consigliere Francesco Caringella e uditi, altresÝ, gli Avv.ti Barone, Titomanlio, Iaria, d'Amelio e l'Avv. dello Stato Giannuzzi;
Visto l'articolo19, decreto-legge n. 67/1997 convertito in legge n. 135/1997;
Visto il dispositivo n. 1653/99 pubblicato il 29 ottobre 1999;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

╚ impugnata la sentenza con la quale i primi Giudici, ripronunziandosi dopo l'annullamento, per effetto della decisione di questa Sezione 28 ottobre 1998, n. 1478, di pregressa sentenza declinatoria della giurisdizione, hanno respinto il ricorso proposto dalla SocietÓ A. & I. Della Morte S.p.A. attraverso l'aggiudicazione, in favore dell'appellata A.T.I. costituita tra l'impresa Costruzione Cimolai Armando S.p.A. e l'impresa Bevilotti Vezio, della gara per licitazione privata, indetta dall'Interporto Toscano A. Vespucci S.p.A., ai sensi del d.lgs. n. 406 del 1991, per l'affidamento dei lavori per la costruzione di edifici in elevazione con relative finiture e impianti interni.
La SocietÓ appaltante, l'A.T.I. aggiudicataria e, in proprio, la SocietÓ costruzioni Cimolai Armando si sono costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. L'Interporto Toscano ha proposto appello incidentale.
Le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

All'udienza del 29 ottobre 1999 la causa Ŕ stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1) Il presente giudizio trae origine dalle determinazioni con le quali la Commissione giudicatrice della gara in parola ha ritenuto non giustificato il ribasso offerto dalla societÓ Della Morte sull'importo a base d'asta (nella misura del 18%), mentre ha reputato congruo il ribasso praticato dall'A.T.I. Cimolai Bevilotti (15%), per l'effetto risultata aggiudicataria.
Segnatamente, la Commissione, dopo una serie di richieste e chiarimenti e contestazioni rivolte alla societÓ appellante, ha motivato l'esclusione della stessa sulla base della considerazione che non avrebbe dimostrato di possedere attrezzature tecniche adeguate (in specie un'officina attrezzata) e personale specializzato idoneo all'effettuazione dei lavori di carpenteria metallica richiesti dalla normativa regolatrice della gara (cfr. verbale n. 25 delle riunioni dell'8, 12, 15, 18 e 19 novembre 1996).
La societÓ Della Morte chiede, con ricorso arricchito da motivi aggiunti articolati ai sensi dell'art. 19, comma 6, del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67, conv. in legge n. 135/1997, la riforma della sentenza reiettiva del ricorso di primo grado proposto avverso i verbali relativi all'operato della Commissione e l'aggiudicazione posta in essere, in recepimento delle indicazioni della Commissione, in favore dell'A.T.I. appellata.

2) Con il primo motivo di gravame la societÓ appellante, dopo avere premesso che una gara si compone essenzialmente di tre momenti - ossia verifica dell'insussistenza di cause di esclusione, verifica dei requisiti di idoneitÓ ed esame dell'offerta - osserva che la qualificazione si chiude definitivamente con l'apertura della busta e l'accertamento dell'idoneitÓ dei concorrenti sulla base della documentazione prodotta. Terminata detta fase di qualificazione con l'accertamento, da parte del committente, della corrispondenza dei requisiti richiesti e con i documenti allegati e le dichiarazioni rese, non Ŕ possibile la successiva rivalutazione, all'atto dell'esame di merito dell'offerta e della verifica dell'anomalia, di profili definitivamente acclarati in via documentale (nella specie la dotazione di officina e personale attrezzato ai fini della realizzazione di lavori di carpenteria). Soggiunge la societÓ ricorrente che la dialettica procedimentale inaugurata dalla verifica del carattere anormalmente basso dell'offerta non pu˛ spingersi fino al punto di riaprire una fase ormai chiusa, rimettendo in campo gli elementi di idoneitÓ dell'impresa, ma va effettuata nei limiti fisiologici ed inderogabili delle giustificazioni allegate dell'impresa.

Il motivo non Ŕ fondato.

2.a) ╚ pacifico in atti che, nel corso della procedura all'esame del Collegio, non si Ŕ avuta una vera e propria fase di preselezione, funzionale all'accertamento dei requisiti per la partecipazione alla gara ed alla conseguente scrematura dei soggetti da invitare (cfr. art. 23, primo comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come mod. dall'art. 8 della legge 18 novembre 1998, n. 415).
L'ammissione della ricorrente alla gara, lungi dall'essere il frutto di una separata e preliminare verifica di merito dei requisiti sulla base di un'apposita istruttoria, Ŕ stata conseguentemente decisa, al pari degli altri concorrenti, sulla scorta del mero controllo estrinseco della corrispondenza dei documenti allegati e delle dichiarazioni rese ai requisiti prescritti dalla lex specialis.
Tale essendo la situazione di fatto non Ŕ suscettibile di condivisione la tesi secondo la quale sarebbe inibito all'amministrazione di procedere, in sede di esame all'offerta, e segnatamente all'atto della verifica delle giustificazioni dell'offerta risultata anomala, al riesame di fatti o circostanze risultanti o collegati alla documentazione esaminata per la preliminare verifica dei requisiti e la conseguente ammissione delle offerte alla gara.
La tesi dell'appellante, basata sulla valorizzazione, nell'ambito del procedimento di gara, di subprocedimenti autonomi sino a diventare impermeabili l'uno rispetto all'altro, si scontra, oltre che con il carattere sostanzialmente unitario della procedura di gara, con la considerazione, logica prima ancora che giuridica, in forza della quale Ŕ naturale che, per l'esame del merito dell'offerta, e ancor pi¨ ai fini dell'analisi, anche sul piano probatorio, degli elementi giustificativi di un ribasso sospetto, riemergano, per essere traguardati in una prospettiva e con un approfondimento tutt'affatto differenti, elementi esaminati in superficie, sulla base di una mera disamina di carattere cartolare e notarile, al momento dell'ammissione dell'offerta alla valutazione. A parte la preliminare considerazione, estensibile anche all'ipotesi in cui venga in rilievo una fase di preselezione vera e propria, che una diversa opzione interpretativa porterebbe all'illogica conclusione, prima facie contrastante con il principio di buon andamento dell'azione amministrativa e con i dettami generali che informano l'agre dei soggetti pubblici, dell'inemendabilitÓ degli errori posti in essere all'atto della verifica documentale, si deve considerare che il prospetto dell'inaffidabilitÓ di un'offerta anormalmente bassa fisiologicamente rende possibile, e per certi versi impone, una penetrante disamina delle giustificazioni offerte dall'impresa atta a verificare pure la rispondenza al vero, anche alla luce delle giustificazioni dedotte e degli elementi emersi nel confronto con altre offerte (e le relative giustificazioni prodotte dalle altre imprese), delle dichiarazioni rese e dalla documentazione prodotta in sede di offerta.

2.b) Nel caso di specie, la circostanza che i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara riguardassero anche la dotazione di un'officina e di personale specializzato, non esclude, specie alla luce del carattere naturalmente sommario della verifica cartolare condotta all'apertura delle busta, la possibilitÓ per la committente di esaminare, una volta assodata l'anomalia dell'offerta, in uno con i chiarimenti dell'impresa sull'offerta, anche fatti e circostanze rilevanti per la c.d. "qualificazione".
Va quindi disattesa anche la prospettazione dell'appellante volta a dedurre la valorizzazione di elementi del tutto eterogenei rispetto al controllo economico dell'anomalia. Non Ŕ, infatti, chi non veda come la disponibilitÓ di un'officina attrezzata per le lavorazioni in esame e la adeguatezza del personale e delle strumentazioni disponibili, siano elementi significativi al fine di verificare l'affidabilitÓ di un'offerta nell'ottica della giustificazione del ribasso anomalo. Del pari esito di una simile verifica di merito tecnica-economica, condotta sulla base di un'istruttoria in contraddittorio, non parificabile all'attestazione unilaterale propria della giustificazione preventiva ex art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, non pu˛ essere influenzata dal semplice controllo estrinseco sulla dichiarazione documentale dell'impresa di disporre dell'officina e del personale occorrente.

2.c) In conclusione si deve convenire con i primi Giudici che non si Ŕ verificata alcuna commistione od oscillazione tra la pretesa fase della qualificazione e quella della gara vera e propria, atteso che la richiesta di chiarimenti, anche in ordine a fatti o circostanze oggetto delle dichiarazioni rilevanti per la ammissione dell'offerta alla valutazione, si Ŕ resa necessaria solo ai fini della verifica della capacitÓ tecnico-organizzativa della societÓ ricorrente in stretta connessione con l'anomalia del ribasso sul prezzo.

3) Con il secondo motivo di appello la societÓ ricorrente contesta nel merito le valutazioni della commissione circa l'insufficienza delle giustificazioni dell'offerta risultata anomala.

Anche detto motivo non Ŕ meritevole di positiva considerazione.

Giova premettere che le valutazioni della Commissione di gara circa l'adeguatezza delle giustificazioni sul piano tecnico-economico Ŕ espressione paradigmatica di discrezionalitÓ tecnica, sindacabile solo sul piano della logicitÓ e della coerenza dell'iter motivazionale oltre che in relazione alla veridicitÓ dei presupposti di fatto presi in considerazione.

Nel caso di specie non risultano configurabili detti sintomi estrinseci di un non corretto uso del potere discrezionale da parte della Commissione e dell'Amministrazione. La documentazione in atti dimostra, infatti, che, all'esito di una serie di richieste di chiarimenti e di risposte giustificative, progressivamente concentratesi sulla disponibilitÓ da parte dell'impresa di dotazione (officine e strumenti) e personale attrezzato per l'effettuazione di lavori di carpenteria metallica, costituenti momento essenziale dei lavori oggetto di gara e non suscettibili di sub appalto e di affidamento a cottimo, la Commissione ha concluso, sulla base di una motivazione articolata e non affetta da vizi estrinseci e da profili di incoerenza, nel senso che la ricorrente non ha dimostrato di possedere attrezzature tecniche adeguate e personale specializzato idoneo al trattamento a cui i materiali in questione avrebbero dovuto essere sottoposti. In particolare, in disparte il profilo della prova della disponibilitÓ di un'officina rientrante nella titolaritÓ di altra societÓ e la cui ubicazione non Ŕ stata in modo adeguato precisata in sede di chiarimenti, la Commissione ha posto l'accento sulla carenza del settore specialistico della carpenteria (saldatrici ad arco sommerso, carroponti, pantografi ed assitagli, trapani da officina, frese punzonatrici), sulla deficienza di apparecchiature atte alla sabbiatura ed alla verniciatura della carpenteria, sulla mancata dimostrazione della presenza di operai specializzati nelle operazioni di saldatura, trecciatura e formazione di carpenteria e, in definitiva, sull'inadeguatezza dell'officina, di cui pure si dichiara una non meglio precisata disponibilitÓ, rispetto alla complessitÓ ed all'entitÓ dei lavori da svolgere.

A fronte di una cosÝ dettagliata enucleazione di deficienze tecniche non giova al ricorrente la deduzione insita in merito al risparmio derivante dalla disponibilitÓ di mezzi a forme di autofinanziamento, posto che nella specie, al di lÓ del carattere non eccezionale di dette possibilitÓ, viene in rilievo l'inadeguatezza tecnica dell'attrezzatura e del personale. NÚ appare decisivo, al fine di elidere i giudizi tecnici della commissione, il riferimento alla possibilitÓ di reperire sul mercato, al momento in cui se ne fosse ravvisata la necessitÓ, il personale specializzato ed il materiale occorrenti per l'esecuzione dei lavori, in quanto una simile linea argomentativa, per un verso, porterebbe, se condotta alle estreme conseguenze, ad una trasformazione dell'appaltatore in un puro intermediario finanziario deputato al reperimento del personale e delle attrezzature in un momento successivo all'aggiudicazione; per altro verso inibirebbe un controllo sull'affidabilitÓ tecnica dell'offerta risultata anomala, in contrasto con la disciplina di gara che, complessivamente valutata, richiede la prova della capacitÓ dell'impresa di eseguire in proprio i lavori di carpenteria metallica. ╚ utile precisare che nel caso in parola si pretendeva, pi˙ che la produzione in senso stretto della carpenteria come materia prima, la provata capacitÓ, necessitante di un supporto tecnico ed umano non dimostrato, di realizzare, adattando il materiale grezzo reperibile sul mercato, carpenterie di dimensioni e forme tali da necessitare di una lavorazione propria e non reperibile ex se sul mercato. Si deve aggiungere che la valutazione in merito all'adeguatezza dell'officina, delle strumentazioni e del personale, oltre che al risparmio di spesa legato al reperimento sul mercato di personale ad hoc ed all'autofinanziamento, sono profili che impingono all'evidenza su valutazioni tecnico-discrezionali di pertinenza dell'amministrazione, non surrogabili, in assenza di sintomi devianti nella specie non apprezzabili, mercÚ le valutazioni del giudice in sede di giurisdizione di legittimitÓ.
Non assume rilievo neanche l'accento posto dall'appellante sulla circostanza della precedente aggiudicazione ed esecuzione di rilevanti lavori simili a quello di specie, non potendosi considerare la legittimitÓ dell'esclusione da una gara in relazione a procedure diversamente disciplinate, regolate e condotte.
Infine non Ŕ ravvisabile un interesse della ricorrente alla coltivazione della censura in merito all'illegittimitÓ della valutazione positiva delle giustificazioni offerte dalla aggiudicataria, posto che, assodata nei termini esposti la legittimitÓ dell'esclusione della societÓ Della Morte, nessun giovamento deriverebbe a questa esclusione della concorrente risultato aggiudicatario.

4) Le considerazioni che precedono impongono la reiezione del ricorso principale. Consegue l'improcedibilitÓ, per difetto di interesse, del gravame incidentale.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l'appello principale e dichiara l'improcedibilitÓ dell'appello incidentale. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'AutoritÓ amministrativa.

CosÝ deciso in Roma, il 29 ottobre 1999, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Costantino SALVATORE Presidente F.F.
Corrado ALLEGRETTA Consigliere
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere
Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

Depositata il 28 gennaio 2000.