sul ricorso in appello n. 6398/2003, proposto dal Comune di SETTIMO MILANESE, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti M.A.S. e M.C. e presso la prima elettivamente domiciliato in ...

B.M. e B.A., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dagli avv.ti G.M. ed E.R. presso il secondo elettivamente domiciliati in ...

della S.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

della sentenza del T.A.R. della Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 9 maggio 2003, n. 1777;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati e la memoria dagli stessi prodotta a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO; udito, per l’appellante, l’avv. M.A.S.

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con la sentenza appellata il T.A.R. ha accolto il ricorso proposto dagli odierni appellati per l’accertamento, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Settimo Milanese , maturato a seguito dell’atto di diffida in data 27 settembre 2002, in tema di variante DIA, presentata il 9 agosto 2002 dalla S.I. s.r.l., diretta al recupero del sottotetto ai sensi della L.R. n. 15/1996; per l’effetto ha dichiarato illegittimo il comportamento omissivo della P.A. in presenza della detta diffida e ha ordinato, al Comune ed alla società intimate, di dar corso ad una serie di incombenti, nominando un commissario ad acta perché intervenisse in sostituzione dell’amministrazione comunale in caso di inadempienza da parte della medesima.
Per il Comune appellante la sentenza sarebbe erronea non sussistendo, nella specie, i presupposti per la declaratoria di illegittimità del silenzio ai sensi dell’art. 21-bis, legge n. 1034/1971; inoltre, non solo non vi sarebbe stata inerzia alcuna da parte del Comune, ma la questione esaminata dal T.A.R. non avrebbe potuto essergli sottoposta in quanto già assoggettata a precedente ricorso di merito, volto a contestare la legittimità della DIA; infine, con la sentenza sarebbero stati imposti incombenti istruttori e provvedimentali eccedenti i limiti di legge.
Si sono costituiti gli appellati che insistono, nelle proprie difese, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.

2) - L’appello è fondato.

Come è noto (cfr., per tutte, A.P., 9 gennaio 2002, n. 1), nel caso di ricorso avverso il silenzio, la cognizione del giudice amministrativo è limitata all’accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione e non si estende all’esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato; compito del giudice amministrativo è pertanto esclusivamente quello di accertare se il silenzio della p.a. sia o non sia illegittimo e, in caso di accoglimento del ricorso, di ordinare all'amministrazione di provvedere sull'istanza avanzata dal soggetto privato nominando, nell'eventualità di ulteriore inerzia, un commissario ad acta.
Nella specie, il T.A.R. ha esaminato, peraltro, il merito del ricorso, ritenendo fondata la richiesta avanzata dagli istanti, senza limitare, invece, il proprio esame alla constatazione dell’inadempimento da parte della P.A. dell’asserito obbligo di pronuncia.
Donde l’erroneità della sentenza appellata.

3) - L’originario ricorso era, comunque, inammissibile.

Va osservato, in particolare, che con il ricorso di primo grado n. 3975/2003, depositato il 30 dicembre 2003, in seno al quale è stata pronunciata la sentenza qui appellata, i ricorrenti hanno chiesto “l’accertamento ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-bis L. 1034/1971, dell’illegittimità del silenzio del Comune di Settimo Milanese in merito alla denuncia di inizio attività in variante presentata da Settimo Immobiliare s.r.l. il 9 agosto 2002, diretta al recupero del sottotetto ai sensi della L.R. 15/1996”.
Sennonché, con precedente ricorso n. 3639/2002, depositato il 15 novembre 2002, gli stessi ricorrenti e odierni appellati avevano chiesto l’annullamento “del provvedimento con il quale il Comune, non pronunciandosi negativamente sulla denuncia di inizio attività in variante presentata da Settimo Immobiliare s.r.l. il 9 agosto 2002, ha assentito l’intervento di recupero del sottotetto ai sensi della L.R. 15/1996”.
I motivi di diritto svolti nei due ricorsi erano identici.
In relazione ai detti ricorsi vi è anche da osservare che, quanto a quello n. 3639/2002, lo stesso, a tutt'oggi, non è stato definito nel merito e in esso, tra l’altro, è stata respinta l’istanza di sospensiva con ordinanza del medesimo T.A.R. 17/23 dicembre 2002, n. 2592.
Quanto a quello n. 3975/2002, la circostanza relativa alla pendenza di un precedente ricorso non è stata in esso indicata dagli originari ricorrenti, mentre solo tardivamente - quasi un mese dopo che la causa era stata introitata in decisione e definita in camera di consiglio - il Comune stesso che, per un disguido non si era costituito, ha svolto le proprie difese (richiamando espressamente anche la pendenza del ricorso n. 3639/02) con un atto assolutamente fuori termine e, come tale, irricevibile e che, se pure, in via di astratta ipotesi, fosse stato, di fatto, portato, subito dopo il suo deposito, a conoscenza dei componenti del Collegio, non di meno non avrebbe potuto influire sulla decisione già assunta.

Ebbene, una volta incardinato, dalla parte che si ritiene incisa, il ricorso di merito volto a contestare la legittimità dell’operato dell’Amministrazione che, nella specie, ha tacitamente assentito un intervento di recupero edilizio attivato mediante una D.I.A. – operato, come tale, posto sub sudice - non può, la stessa parte, successivamente attivarsi per la declaratoria del silenzio che la stessa P.A. abbia serbato su di un’istanza volta a conseguire, da parte della medesima, una pronuncia intesa all’adozione - come si legge nell’atto di diffida notificato il 27 settembre 2002 – di “tutti i provvedimenti necessari al fine di impedire la realizzazione degli interventi” in questione.

In altre parole, una volta chiamato il giudice a pronunciarsi sulla legittimità dell’azione – o omissione – amministrativa, non può, poi, la stessa parte pretendere anche, per la via del silenzio rifiuto, uno specifico provvedimento di riesame da parte dell’Amministrazione, radicandosi, altrimenti, una situazione di inammissibile bis in idem, essendo chiamato, in definitiva, il giudice a pronunciarsi due volte sulla medesima fattispecie (per giunta, nel caso in esame, sulla base di motivi di censura affatto identici).
Si aggiunga che non sussiste alcun obbligo in capo alla P.A. di riesaminare i propri atti impugnabili, per cui non si forma il silenzio-rifiuto sull'istanza del privato per il riesame di questi ultimi (cfr., tra le altre, sez. V, 27 marzo 2000, n. 1765); nella specie, con il primo dei detti ricorsi gli interessati avevano già impugnato le determinazioni tacite dell’Amministrazione, legittimanti l’esecuzione delle opere edilizie di cui si tratta sicché, a maggior ragione, non erano legittimati ad attivare la via del silenzio-rifiuto.

Da tanto consegue l’inammissibilità del ricorso di primo grado volto alla pronuncia di illegittimità del silenzio stesso.

4) - Si aggiunga, ancora, che anche nel vigore della nuova disciplina introdotta dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il soggetto che intende reagire contro l’inerzia della P.A. ha l’onere di seguire il rigoroso iter procedimentale indicato dall’art. 25 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3, in base al quale, dopo la presentazione di un’istanza e dopo il silenzio dell’amministrazione protrattosi per almeno sessanta giorni, l’interessato può effettuare una diffida a provvedere entro un congruo termine (non inferiore a trenta giorni) da notificare a mezzo di ufficiale giudiziario, cui fa seguito la proposizione del ricorso (allorquando tale procedimento si sia concluso e si sia fatto formalmente constatare l’inadempimento della P.A.) nel termine di decadenza fissato dalla legge, decorrente dalla scadenza del termine assegnato con l’atto di diffida.
Ebbene, nel caso in esame tali termini non sono stati rispettati, donde, comunque, anche sotto tale profilo, l’inammissibilità dell’originario ricorso.
In particolare, l’atto di diffida del 27 settembre 2002 è stato preceduto soltanto da una nota (tra l’altro, neppure richiamata nell’originario ricorso n. 3975/02) notificata il precedente 13 settembre; con la conseguenza che gli interessati non hanno, prima di notificare l’atto di diffida, atteso il necessario decorso del termine di sessanta giorni, corrente dalla notificazione della richiesta di provvedere.

5) - Va, inoltre, anche ricordato che, con nota inviata il 3 ottobre 2002 al legale degli originari ricorrenti, l’avv. M.C., “per conto e nell’interesse del Comune di Settimo Milanese”, precisava le ragioni che si opponevano all’adozione dei richiesti provvedimenti sanzionatori nei confronti della società S.I. s.r.l.

Vero che tali precisazioni erano fornite in risposta ad una nota del 13 settembre dello stesso legale degli odierni appellati; non di meno, la nota in questione era indice puntuale dell’orientamento assunto in materia dal Comune.
Tale nota (mai fatta oggetto di formale contestazione, pur esprimendo espressamente, anche se “per conto e nell’interesse”, la posizione assunta dal Comune) è stata inviata in risposta alla richiesta di parte in virtù della quale è stata attivata la procedura di silenzio-rifiuto (la citata nota 13 settembre 2002, cui è seguita la diffida del 27 settembre successivo); con la conseguenza che, al momento dell’avvio del ricorso giurisdizionale per la declaratoria di illegittimità del silenzio gli interessati, di fatto, già conoscevano pienamente l’orientamento dell’amministrazione.
Non senza contare, infine – e anche tale circostanza è stata sottaciuta nell’originario ricorso n. 3975/02 – che, con nota n. 2686 del 22 novembre 2002, inviata via fax, il Comune trasmetteva al legale degli odierni appellati una nota dal seguente tenore: “in allegato alla presente vi inviamo, per opportuna conoscenza, nonché come da voi espressamente richiesto, copia dell’ordinanza emessa in data 21 novembre 2002 a riguardo dell’erigendo immobile di via  ..., situato a confine con le proprietà dei sigg. B., da voi rappresentati”.

Detta ordinanza, riguardante il contesto immobiliare la cui realizzazione è contestata dagli stessi odierni appellati, segue ad una ritenuta violazione della disciplina sulle distanze; la medesima dispone non solo la sospensione dei lavori, ma anche il ripristino dello stato dei luoghi, salva l’eventuale sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, corredata, peraltro, da apposita convenzione con i confinanti.
Tanto a significare che il Comune, a fronte delle contestazioni mosse dagli interessati, non è rimasto inerte, ma, al contrario, si è puntualmente attivato, da un lato, segnalando – anche se a mezzo di un proprio legale - la ritenuta inconsistenza dei rilievi mossi dagli stessi ricorrenti in primo grado e, dall’altro, avviando proprie verifiche circa la regolarità delle opere eseguite sotto il profilo urbanistico-edilizio e, in particolare, sotto quello delle distanze.
Con la conseguenza che, anche sotto i profili ora detti, è da escludere l’ammissibilità del ricorso per la declaratoria di illegittimità del silenzio-rifiuto, dal momento che il Comune, lungi dall’essere rimasto del tutto inattivo a fronte delle iniziative degli originari ricorrenti, ha, per converso, assunto determinazioni rilevanti, avendo comportato la paralisi delle opere in contestazione; di qui l’ulteriore profilo di inammissibilità di tale tipo di ricorso.

7) - Per i suesposti motivi, in accoglimento dell’appello in epigrafe e in riforma della sentenza appellata, va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Le spese del doppio grado sono integralmente compensate tra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 9 gennaio 2004 dal Collegio costituito dai Signori:

ALFONSO QUARANTA - Presidente
RAFFAELE CARBONI - Consigliere
CHIARENZA MILLEMAGGI - Consigliere
PAOLO BUONVINO - Consigliere est.
FRANCESCO D’OTTAVI - Consigliere