LAVORI PUBBLICI - 014 - TRATTATIVA PRIVATA E OFFERTE ANOMALE
Se le offerte anomale sono escludibili anche in appalti di forniture e servizi - Se le offerte anomale vanno escluse anche nella trattativa privata - Trattativa privata e regolamento locale.

QUESITO

L'esclusione delle offerte anomale è sempre da applicare oltre le cinque ditte indipendentemente dal tipo di gara, se lavori o forniture, e da regolamenti comunali che limitano le gare ad  oltre un certo importo?

Per quanto riguarda i lavori appaltati a trattativa privata non avete menzionato l'applicazione dell'anomalia, è giusto così ?

Quali sono i limiti di applicazione della trattativa privata per lavori, servizi e forniture dato il proliferare di regolamenti interni sulla materia ?
La comunicazione alla prefettura utilizzando la trattativa privata oltre 50.000.000 è obbligatoria ?
L'osservatorio esiste già?
Se sì, l'obbligo  di comunicazione  è vincolante ?

RISPOSTA

La disciplina delel offerte anomale è radicalmente diversa tra i lavori pubblici e le forniture.
1. LAVORI PUBBLICI
La disciplina è quella dell'articolo 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994 come modificata dalla legge n. 415 del 1998, in base alla quale:
1.a. - Per appalti di lavori fino a 5 milioni di Euro l'esclusione automatica delle offerte anomale è obbligatoria e vincolante in presenza di almeno 5 offerte valide (almeno 5 offerte e non oltre 5 offerte), e ciò anche per gare di importo modesto, tutte le volte che l'appalto è esperito mediante pubblico incanto (asta) o licitazione privata;
1.b. - Per appalti di lavori oltre 5 milioni di Euro è obbligatoria e vincolante il calcolo della soglia di anomalia e la valutazione in contraddittorio con l'impresa delle offerte che risultano anomale; l'esclusione automatica è vietata, mentre è possibile l'esclusione solo laddove la valutazione in contraddittorio non sia idonea a giustificare l'accettabilità tecnico-economica dell'offerta anomala.

2. FORNITURE
2.a - Per appalti di forniture oltre i 200.000 Euro la disciplina è quella dell'articolo 19, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 358 del 1992, come modificato dal decreto legislativo n. 402 del 1998, in base alla quale è obbligatoria e vincolante la valutazione in contraddittorio con l'impresa delle offerte che risultano anomale in quanto presentino una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tenere conto delle offerte in aumento; l'esclusione automatica è vietata, mentre è possibile l'esclusione solo laddove la valutazione in contraddittorio non sia idonea a giustificare l'accettabilità tecnico-economica dell'offerta anomala;
2.b. - Per appalti di forniture fino a 200.000 Euro la disciplina è quella del d.P.R. n. 573 del 1994 che nulla dispone in materia di offerte anomale, per cui in questi casi si hanno tre soluzioni:

2.b.1 - o si traspone con atto amministrativo (bando o regolamento) il criterio previsto per gli appalti di importo superiore e allora si rientra nell'ipotesi 2.a, a prescindere dall'importo;
2.b.2 - o si applicano i principi generali per cui, a prescindere da ogni meccanismo, la stazione appaltante chiede giustificazioni (poi eventualmente da accogliere o da respingere) qualora vi siano una o più offerte palesemente anomale in quanto inidonee a garantire la qualità della fornitura;
2.b.3. - si aggiudica al miglior offerente senza alcun giudizio sulle offerte (sistema più indolore).

3. SERVIZI
3.a. - Per appalti di servizi oltre i 200.000 Euro la disciplina è quella dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, in base alla quale è obbligatoria e vincolante la valutazione in contraddittorio con l'impresa delle offerte che risultano anomale in quanto presentino una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tenere conto delle offerte in aumento; l'esclusione automatica è vietata, mentre è possibile l'esclusione solo laddove la valutazione in contraddittorio non sia idonea a giustificare l'accettabilità tecnico-economica dell'offerta anomala;
3.b. - Per appalti di servizi fino a 200.000 Euro non vi è una disciplina specifica per cui si applicano le norme generali sui contratti (R.D. n. 2440 del 1923 e R.D. n. 827 del 1994) che nulla dispongono in materia di offerte anomale, per cui in questi casi si hanno tre soluzioni:

3.b.1 - o si traspone con atto amministrativo (bando o regolamento) il criterio previsto per gli appalti di importo superiore e allora si rientra nell'ipotesi 3.a, a prescindere dall'importo;
3.b.2 - o si applicano i principi generali per cui, a prescindere da ogni meccanismo, la stazione appaltante chiede giustificazioni (poi eventualmente da accogliere o da respingere) qualora vi siano una o più offerte palesemente anomale in quanto inidonee a garantire la qualità della fornitura;
3.b.3. - si aggiudica al miglior offerente senza alcun giudizio sulle offerte (sistema più indolore).

4. ANOMALIE EX LEGE
L'art. 21 della legge quadro parla (comma 1) di licitazione privata e pubblico incanto, si deve presumere che anche l'esclusione delle offerte anomale (comma 2) sia applicabile solo a quei tipi di gara di evidenza pubblica e non alla trattativa privata. Qualcuno (anche qualche T.A.R.) sostiene il contrario, cioè che la procedura di esclusione si applichi - per legge - anche alla trattativa privata: noi non siamo d'accordo in quanto il comma 2 (che appunto disciplina le offerte anomale) si riferisce sempre alle "aggiudicazioni", termine col quale si indica la conclusione di una gara di evidenza pubblica, mentre la conclusione della trattativa provata non è una "aggiudicazione" bensì un "affidamento" (si veda l'apertura dell'articolo 24 della legge citata).

5. ANOMALIE PER REGOLAMENTO O NORMA INTERNA
Peraltro, pur non costituendo un obbligo, non si può escludere che una stazione appaltante possa applicare una procedura di esclusione delle offerte anomale (com il criterio legale ex articolo 21 o con altro criterio proprio purché ragionevole) anche alla trattativa privata purché tale circostanza sia prevista da un regolamento comunale o dalla lettera di invito alla trattativa privata. Tuttavia è una procedura sconsigliabile: la trattativa privata, per quel ragionevole margine di discrezionalità che la contraddistingue, consente di "trattare" le offerte in modo da gestire eventuali offerte "dubbie" con ragionamenti tecnico-logici e non con automatismi.

6. TRATTATIVA PRIVATA PER I LAVORI PUBBLICI
Per i lavori pubblici la trattativa privata è riservata ai casi di cui all'articolo 24, comma 1, della legge quadro (fino a 300.000 Euro se ricorrono i presupposti di cui all'articolo 41 del R.D. n. 827 del 1924; oltre i 300.000 Euro SOLO in casi di ... calamità naturali). Trattandosi di espressa riserva di legge e di assenza di qualsiasi conferimento di competenza all'ente locale in materia, nessun regolamento interno può derogare dall'articolo 24, per cui tutti i regolamenti che prevedono la trattativa privata per casi che non rientrano nel predetto articolo (ancorché per importi limitati), sono palesemente ILLEGITTIMI per violazione di legge. (1)