Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Deliberazione n. 250 del 12 luglio 2007

(distinzione tra requisiti, criteri di aggiudicazione e obblighi contrattuali: centro di assistenza a una determinata distanza dalla stazione appaltante) (NB)

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Pratella – acquisto autocompattatore nettezza urbana.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto

In data 28 maggio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto con la quale il Comune di Pratella ha richiesto di esprimersi in merito all’operato della Commissione di gara nella procedura per l’affidamento della fornitura di autocompattatore nettezza urbana, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

L’istante rappresenta, infatti, che nel corso delle sedute pubbliche deputate all’esame della documentazione amministrativa, è sorto un problema interpretativo in ordine ad alcune previsioni del Capitolato speciale. In particolare, infatti, il punto 9) del Capitolato richiedeva ai partecipanti il requisito “di avere un centro tecnico di assistenza di provata esperienza ….nel raggio massimo di 70 Km con un margine non superiore al 10% dalla stazione appaltante”. La Commissione di gara ha ritenuto che detto requisito dovesse intendersi quale la distanza chilometrica terrestre percorribile intercorrente tra il luogo della stazione appaltante ed il luogo ove è situato il centro di assistenza. Pertanto, l’istante rappresenta che la Commissione di gara ha escluso la società ORAM S.r.l. in quanto, dai controlli effettuati mediante la rilevazione della distanza chilometrica, la società risultava avere un centro di assistenza sito oltre i 70 Km prescritti.

L’amministrazione comunale rappresenta, inoltre, come la società ORAM S.r.l. abbia segnalato alla Commissione di gara che le schede tecniche presentate da ambedue i candidati risultavano indicare una potenza del motore pari a CV 209 e dunque inferiore alla potenza minima prescritta nel Capitolato al punto 15 che richiedeva “Potenza motore non inferiore a CV 210”. Per tale motivo la società riteneva che la Commissione di gara fosse tenuta ad escludere anche l’altra ditta società Norap S.r.l. che, viceversa, era stata ammessa al prosieguo della gara. L’istante ha, pertanto, richiesto a questa Autorità di pronunciarsi in ordine all’operato della Commissione di gara e di valutare se la mancanza di detto requisito sia da considerarsi un motivo di esclusione.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, hanno presentato osservazioni sia la società Oram S.r.l., che la società Norap S.r.l.. La prima ha evidenziato come in ordine alla previsione del Capitolato speciale sulla distanza massima del centro tecnico di assistenza, la stessa sia da interpretarsi nel senso che il raggio sta a significare la distanza di una linea retta intorno ad un punto fisso e che, dunque, la disposta esclusione sia stata il risultato di una interpretazione soggettiva della Commissione di gara. Viepiù la società evidenzia che, ove la stazione appaltante avesse voluto intendere il termine raggio come la distanza chilometrica percorribile terrestre, ciò sarebbe dovuto essere evidenziato nel bando di gara al fine di consentire alla società di indicare un’officina preposta che rientrasse nella distanza chilometrica richiesta. In ordine alla previsione sulla potenza minima del motore la Oram S.r.l. ha evidenziato come la clausola presente nel bando non sia interpretativa, ma prescriva un requisito minimo pena l’esclusione che, pertanto, se non applicata comporta una violazione della par condicio.

La società Norap S.r.l. ha evidenziato in merito alla distanza massima del centro tecnico di assistenza, che l’operato della Commissione di gara sia condivisibile dal momento che la distanza vada intesa come distanza chilometrica terrestre dato che l’automezzo non può volare. Per quanto concerne la caratteristica minima della potenza del motore, l’impresa rileva che, essendo l’oggetto della gara la fornitura di un autoveicolo per la raccolta di rifiuti, la mancanza di un cavallo del motore non compromette le prestazioni ed il servizio da svolgere.

Ritenuto in diritto

Nella controversia in esame, in via pregiudiziale, deve evidenziarsi come il requisito di partecipazione previsto nel Capitolato speciale che richiede ai partecipanti di “avere un centro tecnico di assistenza di provata esperienza ...nel raggio massimo di 70 Km con un margine non superiore al 10% dalla stazione appaltante” attiene all’esecuzione del contratto e non ai requisiti dell’offerente e, pertanto, sarebbe dovuto essere inserito nell’ambito del criterio di aggiudicazione in sede di valutazione dell’offerta e non in sede di selezione dei partecipanti.

La confusione tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione determinato dalle stazioni appaltanti, come anche di recente evidenziato dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale.

Venendo ad esaminare la questione prospettata, si ritiene che l’operato della Commissione di gara risulti poco chiaro in quanto vengono adottati indirizzi di valutazione tra loro discordanti. In particolare, in relazione al requisito previsto dal punto 9) del Capitolato speciale, la Commissione di gara sembra essersi voluta spingere oltre il dato letterale della lex specialis di gara che prescriveva in capo ai partecipanti il possesso di un centro tecnico di assistenza di provata esperienza “nel raggio massimo di 70 Km con un margine non superiore al 10% dalla stazione appaltante”. Detto requisito non veniva nel Capitolato speciale dettagliato e non veniva specificato altresì se la distanza dovesse essere considerata percorsa su terra, ovvero dovesse essere una distanza da calcolare come linea retta intorno ad un punto fisso. La ratio della previsione evidentemente era quella di garantire che il centro tecnico di assistenza fosse sito in una zona ragionevolmente vicina dalla stazione appaltante in modo tale da assicurare un intervento celere e tempestivo.

Tale previsione è stata, tuttavia, ritenuta di dubbia interpretazione dalla Commissione di gara la quale, non ha fatto riferimento al consolidato orientamento giurisprudenziale per cui, in presenza di clausole non chiare, deve essere comunque favorita la più ampia partecipazione delle imprese concorrenti. Peraltro nel caso in esame la Commissione di gara avrebbe dovuto applicare il principio del favor partecipationis tenuto conto del fatto che erano state presentate due sole offerte.

In ordine alle caratteristiche tecniche della fornitura, il capitolato speciale d’appalto prevede che l’autocompattatore deve possedere le caratteristiche tecniche minime riportate nelle schede tecniche, specificando quanto segue: “per motivi di viabilità, non saranno prese in considerazione autocompattatori le cui schede tecniche presentino parametri differenti da quanto richiesto dalla stazione appaltante con la conseguente esclusione della ditta concorrente”. La lex specialis di gara risulta dunque chiara nel prevedere l’esclusione della ditta concorrente che offra un prodotto non conforme alle caratteristiche minime indicate. Alla luce di tale previsione, risulta dunque poco comprensibile l’orientamento adottato questa volta dalla Commissione di gara la quale, se con riguardo alla distanza del centro tecnico di assistenza ha disposto l’esclusione anche se la stessa non era prevista dal bando; in questo caso ha ritenuto di non comminare l’esclusione, disapplicando così quanto espressamente previsto dalla lex specialis di gara e violando di conseguenza le regole della par condicio.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

- i requisiti di partecipazione previsti nel capitolato speciale sono illegittimi in quanto costituiscono elementi di valutazione dell’offerta che avrebbero dovuto essere inseriti nell’ambito del criterio di aggiudicazione;

- l’operato della Commissione di gara sia in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis di gara e si ponga in violazione con i principi del favor partecipationis e di par condicio dei concorrenti.

Il Consigliere Relatore     Il Presidente

Alessandro Botto             Luigi Gianpaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 luglio 2007

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(NB)

La presente deliberazione dell'Autorità presenta un aspetto critico che, a sommesso avviso del sottoscritto, non pare condivisibile.

Da un lato appare ovvio che la condizione richiesta dal bando (presenza di un centro di assistenza nel raggio di 70 km dalla sede della stazione appaltante) non poteva essere un requisito di partecipazione. La stazione appaltante si è comportata, come ancora tante, troppe, stazioni appaltanti, ignorando la ormai decennale conclusione circa la distinzione tra requisiti di partecipazione e elementi da valutare in sede di offerta (la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007 non ha fatto altro che esternare principi comunitari e di ragionevolezza, oltre che di buon senso, il cui commento è ormai divenuto noioso).
Sul punto, dunque, è più che condivisibile la censura ai requisiti di riserva geografica (centri cottura per appalti di mensa, centri di betonaggio per asfaltature ecc. ecc.).
Qualora una simile condizione sia ragionevolmente da imporre (e il centro di assistenza entro 70 km appare una condizione più che ragionevole) essa sarà una condizione contrattuale, nel senso che il concorrente dovrà impegnarsi a dotarsi (se non sia già dotato) di tale centro di assistenza, qualora risulti aggiudicatario; impegno che si tradurrà poi in una obbligazione contrattuale precisa.

Non si condivide invece l'orientamento secondo il quale la stessa condizione debba (o possa) essere un criterio (rectius: un elemento) dell'offerta (nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Sarebbe infatti ancora l'introduzione di una discriminazione e una violazione della par condicio, anche se con effetti più attenuati rispetto a prescriverla come requisito di partecipazione.

In disparte la circostanza di come valutare un simile elemento: si dovrebbe forse introdurre una distanza massima ?
Certamente no, altrimenti il requisito di partecipazione rientrerebbe dalla finestra, seppure indirettamente, dal momento che oltre la distanza massima vi sarebbe l'esclusione;
si darebbe punteggio 0 al più distante e punteggio massimo al più vicino, con interpolazione lineare per gli altri ?
Sarebbe irragionevole, potrebbe ottenere punteggio pieno anche un concorrente col centro a 10.000 km (se gli altri hanno un centro a 10.001 Km), frustrando le legittime aspettative dell'amministrazione.

Non vi è che una soluzione: la condizione citata (o altra condizione simile) non può che essere, come già detto, una condizione contrattuale, ovvero una obbligazione che il concorrente in sede di gara si limita ad impegnarsi ad assumere, dovendo poi adempierla in caso di aggiudicazione, prima del contratto o entro un termine ragionevole già predefinito dal capitolato d'oneri o dagli atti di gara.
Solo così non vi sarà discriminazione tra i concorrenti.

Che poi un concorrente sia "oggettivamente" agevolato qualora abbia già una sede a 1, 10 o 20 Km dalla stazione appaltante, si tratterà di una condizione "oggettiva" che rientra nel normale gioco della concorrenza, ma non sarà una condizione di favore originata dagli atti di gara.

B. Bosetti